引言

　　宪政不仅需要自上而下的推行,更需要自下而上的生长。在一个民主、宪政国家，公民权利是社会构成要素中最重要的要素之一。改革开放以来，公民权利伴随市场经济的发展而迅速生长。改革开放的历程已经成为一部公民权利生长的历史，并为我们回答“权利或人权是如何产生的？”这一传统的宪政问题提供了丰富的新素材与新经验。

 

　　以基督教文明为代表的西方，认为权利是“与生俱来”的，其代表学说为天赋人权理论。中国革命的经验强调权利是国家赋予的。经典的论述是“没有一个人民的政权，就没有人们的一切。” 两种经验反映了人类法治文明的不同发展途径。在吸收上述理性思考与经验描述的基础上，本文进一步探讨，在经历了“启蒙”和“革命”时代之后，在一个和平发展时期的基本人权与宪法性权利的生成问题。就此而言，温家宝总理于2007年4月5日签署,于2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）不仅标志我国政府信息公开法治工作迈上了一个新台阶，而且标志一项新型的基本人权与宪法性权利，即公民获取政府信息的权利的生成。这项权利的生长也并不会仅仅因为一项单行行政法规的颁布就可以为公民所实际享有。权利是生长起来的，而不是规定出来的，没有经济社会文化的适度发展，尤其是宪政理念的传播，就不可能有一项基本人权与宪法性权利的真实生长。在收集整理自2002年以来，截止到2008年6月，在国内多种媒体上可以找到的诸多政府信息公开诉讼案件的基础上，本文讨论获取政府信息权利这项基本人权与宪法性权利是如何生成的。

 

　　一 政府信息公开诉讼案件的产生

 

　　我国大陆法学界对政府信息公开法制问题的比较集中的讨论，发生在20与21世纪之交。政府信息公开诉讼案件主要出现在各省市自治区政府，还有诸多省会城市与国务院批准的较大城市开始制定相关政府信息公开规定之后。尽管广州市第11届第108次市政府常务会议讨论通过，于2003年1月1日起施行的《广州市政府信息公开规定》被公认为是中国大陆首部包含可以提起政府信息公开诉讼条款的地方政府规章，但信息公开诉讼的案件，却首先出现在上海。上海市于2004年1月制定了《上海市政府信息公开规定》，同年5月1日起施行。8月16日下午，上海市徐汇区法院开庭审理了69岁的董铭老太诉徐汇区房屋土地资源管理局不允许其查阅相关房屋产权原始资料案，被通称为首例政府信息公开诉讼案件。

 

　　据统计，至2007年底上海市法院共受理了有关政府信息公开诉讼一审案件100件。笔者在互连网上查阅到了其中6件案件的有关情况，同时收集整理了发生在其他省市的12件诉讼案件，其中包括早在2002年10月，天津市民张岩以“不让查档，无法确认曾祖父房产地址”为由诉请天津市房地产管理局公开有关房产档案案；2003年11月，哈尔滨市王树春诉哈尔滨市物价局经济适用房建设成本不公开案。还有2008年5月1日《条例》实施后产生的两件诉讼案件，总共20件政府信息公开诉讼案件。现将其分析整理为“我国大陆地区政府信息公开诉讼案件一览表（2002-2008,6）”。借此可以了解政府信息公开诉讼案件的一般情况。包括政府信息公开诉讼案件本身信息公开不够的现状。

 

　　二 政府信息公开诉讼案件与公民获取政府信息权利的生成

 

　　整理上述20起案件资料，可见，除少数几起案件以外，个人或组织一方大多是依据2004年以来，地方人民政府自行制定的政府信息公开规定或其他行政规章与行政规章性文件而提起诉讼，并为人民法院所受理的。仅有少数案件系根据《行政诉讼法》和《行政许可法》等法律规定提起行政诉讼的。由此产生一个宪法或宪政方面的问题是，行政规章通常并不能直接为公民和组织创设可受司法保护的权利，也不能为法院确定审判职责与义务。如根据《立法法》第71条对行政规章；第73 条对地方人民政府规章规范内容范围的规定，还有行政诉讼法对有关行政诉讼受案范围的规定，地方人民政府自行制定的政府信息公开规定或其他行政规章均无权规定司法诉讼规则，特别是有关扩大行政诉讼受案范围的规定。即使作出相关规定，对人民法院也不具有约束力。然而，正是这些并无宪法和法律授权的地方人民政府信息公开规定，创新出上述具有宪政意义的政府信息公开诉讼案件，标志一种新类型诉讼，即政府信息公开诉讼在我国大陆的产生，并标志一项新型权利，即公民获取政府信息权利的生成。

 

　　公民获取政府信息权利是一项基本人权与宪法性权利。这项权利的生成需要激活三项法治要素。这三个要素分别是“法理念”、“成文法规范”和“司法实践经验”。总结上述政府信息公开诉讼案件的出现与公民获取政府信息权利的生成过程，显然需要这三个要素相互作用，和谐互动，形成合力，才能使得这一过程顺利完成。

 

　　其一，知情权理念的发展和深入人心。这一过程应该是基本人权与宪法性权利生成过程中最初的步骤，是法治要素中的“法理念”要素。二战以后随着政府职能的转变和人权保护呼声的日益高涨，随着法治理念的深入人心以及公民维护自身权利意识的觉醒，各种理论学说和发达国家的法治实践开阔了公民的视野，为公民提供了维护自身知情权的理论基础，使公民意识到自己原来可以要求政府公开信息，自己才是信息真正的所有者。我们应把政府的信息公开行为视为政府的一项不可推卸的义务，是政府一项基本的职责，并在其未依法履行这一职责之时，要求其承担应有的法律责任。正是在这一先进理念的推动之下，公民一方开始了不断要求政府公开相关信息，积极行使获得信息的权利，维护自己的得知权益的系列行动。

 

　　其二，地方政府积极制定信息公开规范性文件。这是基本人权与宪法性权利生成的第二个要素，即成文法要素。知情权理念不但深入的到公民的心中而且也冲击着各级政府，地方各级政府纷纷制定本级政府信息公开规范性文件的事实反应其对公民强烈诉求的回应。地方政府规章的出台恰好与公民维权的心态形成了良性互动。并且在公民积极申请政府公开有关信息，却不能被政府及时恰当公开之时，公民一方不得不为了维护自己的利益，积极寻求司法救济途径，通过行使诉权，与政府对簿公堂，引进了对政府信息公开规范性文件的司法监督和保障。地方政府制定行政规章，公民依据地方性规章提起诉讼，正是宪政根植于地方，生成于地方的一个重要的体现。这是地方自治的体现，是宪政生长的端倪。

 

　　其三，人民法院积极受理公民一方的司法诉求。公民一方以地方政府行政规章为依据，向法院起诉行政机关的信息不公开或不作为行为，这是获取政府信息权利生成的第三个要素。众所周知，在《条例》于2008年5月1日实施之前，对属于行政诉讼范畴的政府信息公开诉讼案件，行政机关完全可以《行政诉讼法》规定人民法院审理的行政诉讼案件，只限于涉及“人身权与财产权”案件，而政府信息公开诉讼案件在权利保护内涵上超越了法定的对行政相对人一方权益的保护范围；同时，在受理行政诉讼案件的成文法依据上，此类行政案件也不属于“法律、法规规定”由人民法院审理的案件范围为由，来对抗原告方的起诉，并要求人民法院驳回相关起诉。但在目前所见案件资料中，尚未见一例作为被告的行政机关以此作为抗辩理由。这一抗辩理由本属于行政机关“依法享有的司法审查豁免权”。行政机关完全可以通过上述法律规定使自己在该类案件中得到司法豁免，但正如国家可以在有关跨国民事诉讼中放弃“国家豁免权”一般，行政机关以出庭应诉，并且接受审判结果的行为表明了对于这一特权的自动放弃。这一事实表明了有关行政机关已经在多年的行政法治实践中，逐步树立起了接受司法监督的自觉意识，而且用自己积极出庭应诉而且接受裁判的行为表明了这种自觉。

 

　　如前所述，即使有诸多地方人民政府自行制定的政府信息公开规定明文规定了可以就所属行政机关违规不履行政府信息公开义务的行为，向法院提起相关诉讼的条款，但其对人民法院并无约束力。法院也完全可以引用《行政诉讼法》中有关行政诉讼保护公民权益的界限和人民法院受理行政诉讼案件需要有“法律、法规规定”为由，驳回行政相对人对没有法律、法规规定，也不属于人身权和财产权范围的政府信息公开诉讼。但是面对提交到法院的公民与行政机关之间的信息公开纠纷，法院并没有秉持司法机关在受案范围方面经常持有的“谨慎态度”，而是积极行使了国家权力机关赋予其的司法权力，积极地受理、审理和裁判决了案件，这既是对行政机关主动放弃“行政免诉事项”的积极回应，也是对属于基本人权的公民和组织一方行政诉权的行积极保护，理应得到充分肯定。

 

　　以上三方面的良性互动，形成了一种新型的法治合力，激活了下列三项必备的信息法制要素，即以通称为“知情权”，笔者称之为“得知权”为代表的信息公开理念；以地方人民政府自行制定的政府信息公开规定为主的多种信息法成文法规则；以政府信息公开诉讼案例为代表的司法审判经验，由此，促成了具有基本人权与宪法性权利意义的公民获取政府信息权利的生成与部分实现。

 

　　三 公民获取政府信息权利的宪政意义

 

　　历史经验告诉我们，宪政如一座大厦，其根基在地方而不在中央，宪政的实现需要社会最普通民众的努力，也需要地方政府的努力。两千多年的大一统局面使我们总是习惯于将希望寄予中央，也希望一个高度集中的中央政权可以其强大的力量为我们建立起现代意义上的宪政。但是宪政的实现不能仅靠中央自上而下的“恩赐”，而要靠民众与地方政府自下而上的推动。前文述及的公民获取政府信息权利的生成过程，正是宪政在我国由下而上生长的一个具体体现。

 

　　2004年我国宪法修正案（四）将国家尊重和保障人权写入宪法，使人权具有了基本权利的属性，人权不仅应当在成文法规范中被具体化，更应该得到司法救济程序的保障。而人权的内涵，则随着宪政实践的发展而被不断赋予新的内容。当2004年人权入宪的时候，我国的信息公开诉讼案件才刚刚产生，还没有形成一项稳定的制度。在当时，知情权理念刚刚初步形成，仅仅表达了其是一项应有的权利或一项理念上的权利。一个应有状态的权利仅仅是善良的人们的美好愿望，一种理念的存在可以改变人的思想，但是却不能直接赋予公民一项实在的权利。但思想的力量是伟大的。在这种先进思想的推动下，开始了官民之间宪政实践的互动过程。知情权正是在这种互动的过程中逐渐生成并具有基本人权与宪法性权利属性的。

 

　　知情权理念的提出不是从官方开始的，而是学界首先提出的。这一理念的产生，是知情权得以具有基本人权与宪法性的发端。在这种理念的指引下，公民的权利意识开始觉醒，地方政府在这种理念的冲击和公民权利主张的双重推动之下，在上位规范缺位的情况之下，纷纷制定了本地的政府信息公开规定，使得政府信息公开的制度化进程向前推进了一大步。也许这种规章的效力还远不能满足公民对于政府信息公开法制的要求和期待，但毕竟使政府信息公开有了一个制度上的保障。在这种保障机制生成以后，公民在向政府要求获取特定信息未或满足以后，他们便可以与政府对簿公堂，通过司法程序维护自己的权利。地方行政规章中的有关可以提出信息公开诉讼的规定，也支持了法院受理并且对相关案件作出了裁判。尽管，其裁判结果存在着诸多可以讨论之处，如，在本文收集整理的20例政府信息公开诉讼案件中，明确判决被申请信息应予公开的案件仅有王树春诉哈尔滨市物价局经济适用房建设成本不公开案 1件。而以多种理由裁判被申请信息可以不予公开，或对起诉不予受理的则高达17件，另有撤诉和未审结的案件各1件。但诸多法院对政府信息公开诉讼案件的不断审理，毕竟已经形成了一项司法惯例，使公民获取政府信息权利成为一项在实践中可以获得司法保障的权利。

 

　　正是在知情权理念日益深入人心，各级地方政府纷纷制定各自的政府信息公开规定，信息公开诉讼案件方兴未艾的诸多利好因素支撑下，作为中央人民政府的国务院才历时“5年多的艰苦努力”，于2007年1月17日第165次常务会议通过了《条例》，于2008年5月1日起施行。伴随《条例》的颁布与实施，特别是在《条例》实施之后，政府信息公开诉讼案件的继续不断地产生，使公民获取政府信息的权利终于发展成为一项可由行政诉讼法这一国家基本法明确认可，并在司法实践中可以得到实际保护的权利，因而使其具有了相对完整的基本人权与宪法性权利的属性。

 

　　结语

 

　　历时近6年的政府信息公开诉讼实践至少留给了我们20则相关案例。这些已存与还在不断出现的新案例，从司法保障这一侧面见证了获取政府信息权利在方兴未艾的信息公开诉讼中得以生长，并在实践过程中逐渐获得了其特有的基本人权与宪法性权利属性，并逐步发展成为一项可以受到司法程序保护的基本人权与宪法性权利的历程。为深入研究我国的宪政理论与实践问题，特别是基本人权与宪法性权利的产生与生成问题积累了新资料，提供了一个新视角。

 

　　（作者系南开大学法学院教授、人权研究中心副主任；南开大学法学院硕士研究生）