王树茂

一、风险提示

 

根据《存单若干规定》第六条的规定，“以存单为表现形式的借贷，是指名为出资人与金融机构之间的存单，实为出资人与用资人之间的借贷，且这种借贷违反我国金融法规关于非金融机构之间不得从事存贷经营活动的禁止性规定，属违法借贷，是无效行为。以存单为表现形式的借贷纠纷案件，是指在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交用资人使用，金融机构向出资人出具存单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为而发生的存单纠纷案件。近年来，涉及以存单为表现形式的借贷纠纷案件越来越多，诸如：

 

以存单为表现形式的借贷纠纷案?[1]

 

上诉人（原审原告）：上海市土产进出口公司（下称土产公司）。
被上诉人（原审被告）：中国银行德清支行（下称德清中行）。
原审第三人：德清县商会贸易总公司（下称商会公司）。

 

土产公司为追求高额利息，经浙江三门茶厂陈泽再介绍，于1996年3月1日至1997年4月22日期间，先后将总金额为1.85亿元人民币的18张银行汇票交付给德清中行，德清中行为此给土产公司出具了13份总金额为1.85亿元的人民币的“中国银行人民币整存整取定期储蓄存单”。 1996年9月4日、 1997年3月21日、4月4日、4月9日，德清中行分别以5张银行汇票的方式，到期兑付给土产公司4500万元本金及利息304.8万元人民币，共计4804.8万元人民币。土产公司尚有10份到期存单项下1.4亿元人民币本金及其利息，德清中行未予兑付。上述10份存单是土产公司以14张银行汇票分九次存入德清中行。

 

上述存单款项流转期间，商会公司曾将本公司财务专用章和赵敏的名章交于德清中行保管、使用，直至上海市公安局经济犯罪侦查总队于1999年从德清中行处扣押该两枚印章止。

 

土产公司和商会之间于1996年12月、1997年1月直接发生过两笔借贷款，总金额共计1700万元人民币，商会公司均于当月支付结清。

 

土产公司财务部经理周勇在本案纠纷所涉金额的流转期间，同时还兼任上海土产公司第二贸易部（对外称为上海常高房产有限公司，以下简称常高公司）的总经理。常高公司系土产公司控股的公司，土产公司在德清中行的1.4亿元存款，有1750万元是从该公司汇到德清中行的。常高公司与浙江三门茶厂没有业务往来。1996年5月31日至1997年1月7日间，常高公司六次收到浙江三门茶厂汇款共计1661.925万元人民币。

 

上述存单到期后，土产公司经多次提示兑付，均被德清中行拒付，遂向原审法院提起诉讼，请求判令德清中行支付存单本金l.4亿元及票面利息963.45万元，并承担诉讼费。一审期间，土产公司变更利息部分的诉讼请求为支付银行同期存款利息。

 

一审法院认为：土产公司为使其存款能获取高额利息，将该公司为收款人的14张银行汇票交给德清中行，该行给土产公司出具了形式真实的相应面额存单，并将汇票款转入商会公司在德清中行的账户，商会公司为此将高额利差款经由浙江三门茶厂转付土产公司的事实清楚。三方当事人上述行为的法律性质属以存单为表现形式的借贷，该借贷行为违反国家金融法规，依法确认无效。各当事人应承担与其过错相应的民事责任。常高公司系土产公司的控股公司，浙江三门茶厂与该公司间无经济往来，没有金钱给付义务，因此，常高公司已经收取的浙江三门茶厂转付的商会公司利差款，应据实认定为已由出资人土产公司获取，该部分利差应冲抵土产公司的本金。用资人商会公司依据该无效民事行为占用的土产公司借贷资金，依法应予返还，并应偿付占用该款项期间的人民银行同期存款利息。出资人土产公司将该公司为收款人，总金额为1.4亿元的14张银行汇票交给德清中行，依
据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二款第（四）项第二目的规定，该交付票据行为应认定为出资人已将资金交付金融机构。上述银行汇票中的9张汇票背书人栏虽盖有土产公司印鉴，但相应的被背书人栏无记载，不符合票据权利背书转让的法律规定，应认定汇票背书不成立。从用资人商会公司将利差款汇付中间人浙江三门茶厂账户，再由该厂转付常高公司（即出资人土产公司）账户的款项流转过程事实分析，因出资人土产公司不能提供证据证实，其汇入款项系由德清中行自行转给用资人商会公司使用的事实，可以认定本案用资人系出资人自行指定。因此，土产公司据此要求德清中行承担商会公司返还款项连带责任的主张，该院不予支持。德清中行帮助土产公司与商会公司间的违法借贷，应按其过错承担相应的民事赔偿责任。该院判决：一、商会公司返还土产公司本金12338.075万元，并偿付该款按中国银行同期存款利率计算至给付之日的利息。二、德清中行对商会公司上述不能偿还本金部分承担40％的赔偿责任。三、驳回土产公司的其他诉讼请求。案件受理费758180元，由原告土产公司负担151636元，被告德清中行、第三人商会公司各负担303272元。

 

    土产公司不服上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。

 

最高人民法院审理后认为：上诉人土产公司14张银行汇票将总金额1.4亿元人民币交付被上诉人德清中行。德清中行给土产公司出具了内容真实的10份总金额为1.4亿元人民币定期存单，后将土产公司的借贷资金划至商会公司账户，土产公司通过三门茶厂和常高公司收取商会公司账户转来得高额利息差的事实清楚。当事人之间为此构成了以存单动表现形式的借贷关系，该借贷关系违反国家金融法规，属无效民事行为。出资人土产公司、金融机构德清中行与用资人商会公司因参与违法借贷，均应承担相应的民事责任。用资人商会公司依据该无效民事行为占有土产公司的资金，依法应予返还，并应偿付其占用该款项期间的人民银行同期存款利息。德清中行主张本案用资人是土产公司指定，德清中行对其上述主张负有举证责任。原审关于“因出资人土产公司不能提供证据证实，其汇入款项系由德清中行自行转给用资人商会公司使用的事实，可以认定本案用资人系出资人自行指定”的认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条的规定，应当予以纠正。上诉人土产公司关于原审举证责任倒置的主张有理，本院予以支持。由于德清中行在庭审中不能提供土产公司指定用资人的直接证据，综合相关的间接证据，也不能形成完整的证据链进而得出土产公司为指定用资人的结论，德清中行应承担举证不能而导致的法律后果。土产公司交付给德清中行的14张银行汇票在收款人栏均注明为“土产公司”，其中10张汇票的款项，德清中行收款后将票款以进账单方式划入收款人土产公司名下，记入该行汇入汇款834科目，至此，土产公司与德清中行完成了资金的转移占有。而此后德清中行以特种转账传票的方式将票款转入商会公司账户，由于特种转账传票是银行内部使用的转账票据，是银行单方的意思表示，德清中行将以上票款转入商会公司的行为，可以认定为是德清中行占有该资金后自行划拨至商会公司。土产公司交付给德清中行的其余4张银行汇票，土产公司在汇票背书栏加盖公司财务章和名章，符合汇票使用的有关法规。由于土产公司没有在上述银行汇票被背书人栏填写被背书人的名称，依据《中华人民共和国票据法》第三十条“汇票以背书转让或以背书将一定的汇票权利授予他人使用时，必须记载被背书人的名称”的规定，上述银行汇票未构成票据权利的背书转移，德清中行收妥该汇票款项后违规操作，以进账单的方式将票款直接划入商会公司账户，应认定为是德清中行占有该资金后自行将汇票款划拨至商会公司。德清中行应当承担其在本案以存单为表现形式的违法借贷关系中指定用资人的法律后果。

 

在本案1.4亿元借贷资金流转期间，常高公司先后6次共计收到浙江三门茶厂1661.925万元人民币的汇款，根据浙江三门茶厂陈泽再是高息揽存介绍人、土产公司是常高公司控股公司、土产公司财务负责人周勇在常高公司担任总经理的双重身份、三门茶厂与常高公司无业务往来等证据综合分析，可以认定上述汇款是德清中行、商会公司给付土产公司的利差款。上诉人土产公司上诉称上述款项不是利差款的主张与本案查明的事实不符，本院予以驳回。对于土产公司违法获取的上述利差款，应依法在借贷本金中予以扣除。关于德清中行在二审中提出的原判少计算了513.7万元高额利息差的问题，因德清中行在本案一审中未就该部分法律事实提出反诉请求．所以，被上诉人德清中行在二审中以此为由所提出的主张，超出了本案审理范围，本院予以驳回。德清中行可以依据上述事实和理由，依法另行起诉。据此判决：一、维持浙江省高级人民法院（2000）浙法民初字第5号民事判决第1项和第3项。二、变更原审判决第2项为：德清中行对商会公司应偿还土产公司的本金及利息承担连带清偿责任。本案应付款项于本判决送达之日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。一审案件受理费按原判决执行，二审判决受理费758180元，由被上诉人德清中行和原审第三人商会公司共同承担。

 

风险提示 上述案例，是一起典型的以存单为表现形式的借贷纠纷案件，一、二审的差异是在对德清中行民事责任处理上不同，问题关键是对“指定”用资人的认定不同，则金融机构承担的风险就不同。

 

二、法理研究

 

（一）以存单为表现的借贷纠纷案件的认定

 

《存单若干规定》第六条规定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型特征有三项：（1）当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或用资人约定了利差或已扣除利差。

 

该条列了一项例外，即以存单为表现的借贷行为，其资金流动与委托贷款或信托贷款相同，如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意思表示，应当认定为委托贷款、信托贷款。委托贷款、信托贷款已有相关法律规定或部门规章，应按照相关规定、规章处理。另外，款项被金融机构出借，如无存款人的意思表示，应按一般存单纠纷案件中确立的原则处理。但如存款人收取利差或与金融机构、用资人约定利差，应认定款项出借中有存款人的意思表示，仍按以存单为表现的借贷行为处理。

 

（二）以存单为表现的借贷纠纷案件的处理

 

以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷，违反我国金融法律法规，应认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失，各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。《存单若干规定》对当事人过错的大小是根据资金的交付和资金的处分为标准进行划分的，分四种情况，每种情况中因当事人的过错大小木同，案件的处理结果也不同。第六条第二款中的第一、二两种情况因金融机构是资金的处分者，其责任较大，第三、四两种情况中出资人是资金的处分者，出资人应承担较大的责任。另外，资金的处分以资金的占有为前提，资金的占有才能产生处分资金上的可能。故资金的交付也是衡量当事人过错大小的一个情节。第3种情况中资金虽是出资人处分的，但由于资金已从出资人处交付给了金融机构，金融机构本可以正当经营，不接受出资人的指定。但金融机
构接受了指定，将款项贷出，由此产生的风险，出资人、金融机构、用资人三方要共同承担。第四种情况中资金没有交付给金融机构，属于典型的只要的信用（承担风险），不要金融机构的服务（指交易服务），故出资人责任大。由于金融机构出具了存单帮助违法借贷，金融机构不能完全免责，《存单若干规定》规定在这种情况下金融机构承担20％的责任。

 

用资人是资金的实际使用者，在案件中是主要责任者，其负有给付资金及利息的不容推卸的责任。基于这种考虑，虽然金融机构对违法借贷承担的是过错责任，但金融机构在承担了责任后，应允许其有向用资人进行追偿的权利。

 

《存单若干规定》明确“交付”的法律涵义，是为了解决金融机构在诉讼过程中所主张的“入账说”。“人账说”认为存款关系的成立以金融机构入账为标准，款项虽已交付给金融机构工作人员，但如果金融机构账上没这笔钱，存款人与金融机构进存款关系应未成立。工作人员不人账的，属于犯罪行为，存款人应通过有关国家机关向犯罪人追偿。《存单若干规定》认为，交付即民法中的移转占有，占有的移转对产品所有权和风险转移等有重大意义。在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构间存款合同即告成立，金融机构此后是否入账，不影响存款关系的成立与效力。因而，交付是考察存款关系的重要标准，而交付的含义是资金占有的转移。另外需要明确的是，存款和交付是两个概念，不能将两个概念混为一谈。存款是向存款人自己的账户内存入款项，交付是向移转资金的占有，不能错误地认为既然款项是存在存款人自己的账户内，所以就不构成交付。

 

出资人收取的高额利差充抵本金，是考虑到利差数额巨大，一般达到本金的1/5甚至有的超过本金，如果收缴，留下的窟窿太大，也易滋生执法中的利益驱动主义。

 

以存单为表现的借贷纠纷案件中，往往出现存单虚假等情况，人民法院在处理案件时，如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生，那么就应该按照案件的实际情况来进行处理，因而存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单欺骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借的，金融机构不应承担任何责任。

 

三、风险因素

 

1、由于以存单为表现形式的借贷行为因违法而无效，金融机构是否承担责任，关键是是否存在过错以及过错的大小，如果没有过错，则不承担责任。而在实务中，金融机构往往在借贷行为发生时忽视证据的收集，在发生诉讼时，忽视举证或没有证据证明，在不能举证证明用资人是出资人“指定”的，则金融机构承担的风险就要大些。

 

2、漏列诉讼第三人。在诉讼中，出资人起诉金融机构没有将用资人列为第三人，金融机构也没有提出抗辩，造成诉累，加大诉讼成本。

 

3、忽视借贷利息的正确处理。一般认为，以存单为表现形式的借贷纠纷，因借贷行为无效，所以，利息也不予以保护。这种看法是不当的，因为这种借贷经过了金融机构，存单期内的利息是要保护的。

 

    四、防范化解

 

（一）以存单为表现形式的借贷纠纷案件中金融机构应承担的举证责任

 

根据《存单若干规定》第六条规定，以存单为表现形式的借贷案件承担民事责任的归责原则采用的是过错责任原则，并视银行的过错程度，对金融机构承担的民事责任作了不同的规定。在以存单为表现形式的借贷案件的审理过程中，金融机构的举证责任就是证明自己对此案没有过错或较少过错，从而不承担民事责任或承担较少民事责任。

 

1、金融机构承担民事责任的关键是证明在案件中是否充当委托贷款人的角色。这实际上是证明该存单纠纷不是以存单为表现形式的借贷纠纷，而是委托贷款纠纷。委托贷款是指单位、个人提供委托资金，由金融机构按委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代理发放、使用并协助收回的贷款，其风险由委托人承担，金融机构只收取一定的手续费，并不得代还资金的贷款方式。在委托贷款纠纷中，因金融机构不存在协助出资人和用资人进行违法借款的主观故意，所以，金融机构不应承担民事责任。金融机构证明存单纠纷系委托贷款而不是以存单为表现形式的借贷纠纷需要提供以下两方面的证据：（1）金融机构应该提供出资人，金融机构与用资人之间按有关委托贷款的要求签订的委托协议。委托协议当是书面形式，口头形式有争议的不予认定。（2）金融机构应该提供其没有收取高额手续费和“以存定贷”的证据。这主要从主观上证明金融机构没有帮助出资方和用
资方违法借贷的故意。

 

2、金融机构承担部分民事责任的举证责任是金融机构能够证明以下两种事实之一的存在：（1）该资金是由出资人直接转给用资人；（2）金融机构按出资人的指定将资金转给用资人，金融机构对资金的流向没有意思表示。此两种情况，因为金融机构并没有与出资人建立存款关系的意思表示。所以在金融机构与出资人之间没有建立真实的存款关系，如果用资人届时不还，要求金融机构承担全部还款责任是没有道理的，但由于金融机构有帮助违法借贷的过错，金融机构应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担责任。如果金融机构能够举证该资金没有经过金融机构是由出资人直接转给用资人的，则银行承担的赔偿责任不能超过用资人不能赔偿本金部分的20％；如果有充分证据证明该资金是经由金融机构转给用资人的，则金融机构要承担不超过用资人不能赔偿本金部分的40％的责任。

 

3、金融机构对出资人的本金及利息承担补充赔偿责任而不是连带责任，关键是看金融机构是否能够举证证明存在出资人没有将该笔资金交付银行的事实。出资人将款项或票据交付银行，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，并将资金直接转给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任；反之如果出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任。

 

    （二）实务中应注意的问题

 

1、诉讼当事人的确定

 

根据《存单若干问题》第六条第三款的规定，以存单为表现形式的借款纠纷案件诉讼主体的确定，应按下列两种情形处理：

 

（1）出资人起诉金融机构的，人民法院应通知用资人作为第三人参加诉讼；出资人起诉用资人的，人民法院应通知金融机构作为第三人参加诉讼。

 

（2）对公款私存并形成以存单为表现形式的借贷纠纷，人民法院应在查明款项的真实所有人的基础上，通知款项的真实所有人为权利人参加诉讼，与存单记载的个人为共同诉讼人（实践中多为共同原告）。该个人申请退出诉讼的，人民法院可以准许。所谓公款私存，是指将单位的资金以个人名义在金融机构开立账户进行存储，把单位存单办成了公民个人储蓄存单。所以，应当通知真实所有人作为权利人参加诉讼。但《存单若干规定》将款项的真实所有人与存单记载的个人作为共同诉讼人参加诉讼似有不妥，如果规定为将款项真实所有人作为有独立请求权的第三人参加诉讼更合乎法理。

 

2、如何认定“指定”

 

《存单若干规定》第六条在对以存单为表现形式的借贷纠纷的处理中，将“指定”作为一个重要的情节，谁“指定”，谁就要承担主要责任。金融机构指定用资人的，即便资金没有交付给金融机构，金融机构也要承担补充赔偿责任；出资人指定用资人的，即便资金已经交付给了金融机构，金融机构对此也仅承担不超过40％的赔偿责任。因此，如何确定“指定”就成为关键。“指定”是案件的事实问题，认定“指定”必须以确定的证据为依据。当事人在纠纷发生后，往往对事实说法不一，法院难以从双方的陈述中得到统一的说法，因此，证据是认定“指定”的关键。民事诉讼证据规则认可的各种书证、物证、证人证言、视听材料等证据，均可作为认定的事实依据。在没有证据的情况下，仅凭一方当事人的陈述是不能认定的。如果遇到案件事实难以查明，那么要结合资金的占有进行推定。原则上，在没有相反的证据予以证明的情况下，谁占有资金，谁应当首先被推定是资金的“指定”者。如出资人将资金已经交付给了金融机构，金融机构成为资金的占有者，资金从金融机构转到用资人手中，除非有出资人指定金融机构转款的证据，金融机构应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任；相反，如资金没有交付给金融机构，而是出资人自己用汇票等手续将资金转给用资人的，除非金融机构指定出资人转款的证据，出资人应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任。

 

3、利息的计算

 

以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，资金利息是受保护的，这主要是考虑到这种借贷经过了金融机构，金融机构开具的存单是当事人实现借贷的条件，与一般的企业间拆借不同。《存单若干规定》明确了资金利息要予以计算，但对利息的计算方法，《存单若干规定》没有进行具体化。这主要是因为以存单为表现形式的借贷纠纷案件情况复杂，几乎每个案件都有自己的特点，难以整齐划一。解决的方法是，由审理案件的人民法院根据涉案当事人在违法借贷中的具体情况，进行自由裁量外，对存单到期后的利息的计算方法，人民法院有权自行确定。

 

五、案例精析

 

在前述案例中，主要涉及下列法律问题：

 

1、以存单为表现形式的借贷效力问题。本案是典型的以存单为表现形式的借贷纠纷案件，该借贷关系违反国家金融法规，属无效民事行为。出资人土产公司、金融机构德清中行与用资人商会公司因参与违法借贷，均应承担相应的民事责任。

 

2、“指定”用资人的举证责任。在本案中，如果是土产公司指定的用资人，土产公司就要承担主要责任，金融机构只承担与其过错相适应的次要责任；如果是德清中行指定的用资人，德清中行就要承担用资人不能清偿部分的全部连带赔偿责任。存单为表现形式的委托贷款纠纷案件中，由于此类案件具有违规、违法的性质，所以双方当事人在指定用资人时都较为谨慎、隐秘，在发生纠纷时往往难以提取有效证据。在当事人双方都不能举证证明对方是指定用资人的情况下，法院应当根据案件事实，由控制和占有资金一方当事人承担举证责任。土产公司向德清中行交付的银行汇票注明本公司为收款人。德清中行收到银行汇票后，将汇票款划入收款人土产公司名下，记载在该行汇入款834科目，并给土产公司出具了定期储蓄存单，存单注明不得提前支取。由此可知，在存款到期之前，对该存款土产公司丧失了支配权，资金在德清中行的控制之下。在此前提下，德清中行主张是土产公司指定的用资人，那么，德清中行必须承担举证责任，证明其主张的真实性。但是，对将资金转入商会公司账户这一事实，德清中行不能举证证明土产公司对“指定用资人”做出过意思表示。而相反的证据证明德清中行是以银行内部使用的特种转账传票和违规用进账单的方式将款转入商会公司账户的。由此可以认定为是德清中行占有该资金后自行指定商会公司为用资人的。德清中行举证不能，应当承担由此产生的法律后果，即应承担用资人不能清偿部分的全部连带赔偿责任。因此说，二审改判了一审，无疑是正确的。