【摘要】建立政府信息公开制度是建设服务型政府的一个重要组成部分。随着《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁行，给行政诉讼提出了许多新问题，它丰富了具体行政行为的内涵，对公民、法人和其他组织的合法权益和直接利害关系都应有新的理解。受理政府信息公开行政案件是否超出了法定受害范围？历史信息可不可以公开？在证据问题上，还要适用哪些特殊规则？政府信息公开以公开为原则，以不公开为例外，如何实施免除公开信息的司法认定？如何裁量公开与信息可分割性？所有这些问题，都有待于在政府信息公开行政诉讼的实践中作深入探索。

 

　　【关键词】政府信息公开；行政诉讼；国家秘密

 

　　【写作年份】2009年

 

　　【正文】

 

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称条例）的公布施行，被认为是继《行政诉讼法》、《行政许可法》之后，我国行政法制的第三次革命，具有特别重大和深远的意义。本文谨就政府信息公开行政诉讼的若干主要问题进行讨论。

 

　　一、对条例第三十三条第二款的解读

 

　　条例第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行政府信息公开义务的救济途径，被认为是条例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了期待。但是，如何破解“政府信息不公开”的救济困局，却成为最近一个时期媒体热议的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程度上是因为人们囿于传统理念，对这一条款的规定存在诸多误读。

 

　　[一]对“具体行政行为”的理解

 

　　本款关于“具体行政行为”的表述，是对《行政诉讼法》的固有提法的沿用。我国行政法上的具体行政行为概念，确立于1989年《行政诉讼法》的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的本意是为了排除与之对应的“抽象行政行为”。但是，有些人对“具体行政行为”的理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分等同起来，即与行政命令、行政许可等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息，并没有产生法律效果，既不对申请人的权利产生影响，也没有给申请人增加什么义务，因而是不可诉的。

 

　　为了澄清这些模糊认识，我们有必要介绍几对概念。

 

　　第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政，系指干预人民权利，限制其自由或财产，或课以人民义务或负担的行政行为。干预行政是传统的行政行为的方式。但是，在现代社会，随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务行政[或称作给付行政]的理论体系也就应运而生。政府信息公开，正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式。党的十七大报告提出明确要求：“加快行政管理体制改革，建设服务型政府。”温家宝总理在对建设服务型政府的内涵进行的界定中，发布公共信息就赫然在列。条例第一条在规定立法目的时也有这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。”因此，建立政府信息公开制度，是建设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一种。

 

　　第二对概念是法律行为和事实行为。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔把行政活动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行政行为，是指行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、行政合同、事实行为、计划和计划行为、行政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那么，政府信息公开行为属于哪一类？这就引出了我们所要讨论的行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政事实行为，一般认为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。该行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律效果的条件。行政事实行为在行政法学上扮演着越来越重要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于社会和国家不断向给付行政与信息社会的发展。行政机关公开政府信息的行为就被视为典型的事实行为。接下来的问题是，事实行为的救济途径如何？若墨守“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获得法律监督。但是，“行政法必须随时代进展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行为而设立的一种诉讼类型。①将行政事实行为纳入救济范围是一种普遍现象。

 

　　由上面的分析可知，政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。作出这种定位，意在明确政府信息公开这一行政活动与传统的干预或管制行政是有明显不同的；与狭义上的“具体行政行为”不是同一概念。事实上，我国《行政诉讼法》中的具体行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就是行政事实行为而不是行政法律行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[以下简称《若干解释》]使用“行政行为”的概念[其中包括行政事实行为]完全符合《行政诉讼法》的立法意图。最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27种之多，而且包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这就是注意到了行政活动方式的不断丰富和多样，并与时俱进地作出司法上的应对。

 

　　[二]对“合法权益”的理解

 

　　条例第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，沿用了《行政诉讼法》第二条和第四十一条第[一]项的规定。这里的“合法权益”怎样理解？实践中存在这样一种观点：行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权或其他法律规定的权利，条例作为国务院的行政法规也不直接创设权利，因此，只有当政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济。本文对此观点难以苟同。

 

　　第一，《行政诉讼法》第十一条第一款关于受案范围的列举，的确仅仅局限于人身权和财产权。但是，如前所述，这种列举只是《行政诉讼法》对于受案范围规定的一部分内容，并非全部。该法第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，被认为是关于受案范围的总的概括性规定，使用的就不是“人身权和财产权”的概念。第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，不仅将行政诉讼受案范围的创制权授予法律，也授予了法规。并且，这种授权也没有限定在人身权和财产权的范围之内。可以这样理解，《行政诉讼法》在受案范围上采取的是逐步扩大的方针，即先确定一定范围，然后根据时代的发展、权利保护的需要、司法经验的积累，再通过单行法律法规的规定，逐步放开。第十一条第二款实际上是为日后的发展预留了一个空间。作为一部行政法规，条例在规定可以提起行政诉讼的其他行政案件时，并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面。

 

　　第二，行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯的是公民、法人或者其他组织的哪一类“合法权益”呢？条例第一条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息……”。从这种表述来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴。一般认为，公众获得政府信息的权利属于知情权，它是一项基本人权，是表达自由权这一宪法权利的必要前提。普遍认为，尽管在宪法中难以直接找到“知情权”的明确规定，但它隐含在宪法所规定的表达自由权中。也就是说，“知情权”属于表达自由权的一部分。因此应当说，条例规定“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”并非没有宪法依据，也并非在以行政法规创设权利[事实上，我国立法法并没有禁止行政法规创设权利]。有研究者提出，条例并没有表述为“……的权利”，因此不应当把“依法获取政府信息”理解为该法规所保护的一种公民权利；条例仅创设了政府信息公开的义务，这一义务并不必然导致知情权受到法律保护。但是，权利和义务是法律最为核心的内在构成要素。没有权利也就没有法律。法律义务和法律权利共同构成法律的基本内容。另外，法律权利和法律义务，既可以规定在或设定在法律规范中，也可以隐含在法律规范中。以此为观照，条例所说的“合法权益”究竟是一种什么权利，“依法获取政府信息”究竟是不是一种权利，在权利遭到侵害时可不可以提起行政诉讼以求得救济，应该不是一个问题。当然，即使不在裁判文书中直接使用“知情权”的字样，或表述为“依法获取政府信息的权利”，而表述为“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”，同样能够厘清已经随时代与情境的转移而发生变迁的“合法权益”的内涵。

 

　　第三，这里讨论所谓权利问题，说到底，是在讨论原告资格问题。条例对政府信息申请人的资格并没有限定特殊的条件。尽管第十三条规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，申请获取相关政府信息。但是，在随后的第二十条所规定的政府信息公开申请应当包括的三项内容中，并没有要求说明申请公开政府信息出于何种特殊需要。既然如此，在申请人遭到拒绝寻求司法救济时，同样也不应当在原告资格上进行限制。

 

　　[三]什么是“直接利害关系”

 

　　实践中还有一种认识：在政府信息公开诉讼中，如果一个与政府信息公开有关的具体行政行为与公民没有直接利害关系，法院就不应受理。这种观点是正确的。但这种利害关系需要达到什么程度，是否达到直接利害关系的程度，则有不同认识。一种观点认为，如果公民申请公开的政府信息与该公民没有直接利害关系，该起诉就不能受理。另一种观点认为：“就政府信息公开而言，的确是最大限度地放宽了申请获取政府信息的当事人资格限制，但是，这并不意味着在行政诉讼上引入了客观诉讼，也就是说，并不是任何人均可以不受限制地提起行政诉讼，要求法院审查政府机关有关不公开政府信息的行为是否合法。当事人申请公开政府信息公开的依据是知情权乃至于是政府信息公开法律中所规定的信息公开请求权，政府机关不公开有关政府信息公开的决定或者行为影响的乃是公民的该项权利，当事人提起诉讼只能主张自身知情权或者政府信息公开请求权因为政府机关的不公开行为而受到侵害。这意味着，能够就政府机关不公开信息的行为提起行政诉讼的，仅能限于当事人依法提起了政府信息公开申请，且被申请的政府机关作出了不公开决定、部分公开决定或者逾期未作出任何决定的情形。”该学者进而指出：“世界范围内没有任何一个实施政府信息公开的国家和地区对政府信息公开申请人的申请资格和申请理由加以限制。特别是，如果加以限制，则政府信息公开法与传统上的行政程序法就毫无区别，制定政府信息公开法的意义也就荡然无存了，因为，只有传统的行政程序法才要求申请公开信息的当事人必须与相关信息存在利害关系，而政府信息公开法的出现正是要取消这种在利害关系上的资格限制。”②我们倾向于后一种意见。首先，无论是《行政诉讼法》还是条例，均没有将原告资格限制为“直接利害关系”。另外，从比较法解释的角度看，将“直接利害关系”作为原告资格的限制也是不正确的。日本学者盐野宏认为，信息公开与行政程序中行政的公开性不同，具有独立存在的理由。他说：“信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。”“在信息公开的情况下，即使是与请求人的主观利益无直接关系的文书，也能成为请求的对象。关于具体的信息，虽然没有固有的主观性利益，却广泛地对居民承认请求该信息公开的权利。信息公开制度的特色就在这里。”在日本有一个案例。横滨地方法院判决，认为与该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了起诉。与此相对，作为控诉审法院的东京高等法院判决则认为，本条例[指《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》]，在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系，并且，立足于与县政府的行政具有利害关系的人，关于公文书的阅览，一般具有利益这种假设之上，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。但是，也许根本没有必要让有关‘看做’或者‘假设’介入，对每个人直截了当地赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解，所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益之存在。“这种请求权，虽然是从公益性角度予以承认的，但是，也是能够接受裁判上的救济的个人的主观性权利”。[③]在美国，1946年实施的《联邦行政程序法》对信息公开提供了有限保障。该法原来的第二条规定，对于利益受到直接影响的个人，行政机关应披露有关信息。当事人要获得信息，首先必须证明他是“合适”的对象。1966年的《信息自由法》就是要解决这个关键问题。它把信息披露的对象从“直接相关”的个人扩展到任何人。作为原则，任何人可要求行政机构披露其所存档的任何信息。[④]

 

　　至于行政机关应当主动公开政府信息没有主动公开，公民能否提起诉讼？在这种情况下，起诉人与被告之间并不像依申请公开那样，存在一个申请和拒绝申请的关系。有人认为，条例第三十三条第二款关于提起行政诉讼的规定针对的只是依申请公开，对主动公开的行为不可诉。根据举重以明轻的解释法理，这种观点是不能成立的。属于主动公开范围的政府信息如没有公开，能否申请公开？依当然解释之法理，回答应当是肯定的。因为条例对依申请公开政府信息的范围并未规定，你没有主动公开，自然就在可以申请公开之列。如果经过申请遭拒绝后再起诉，自然就转化成依申请公开的诉讼了，这时就不能再限定为“侵犯其人身权、财产权”了。