我国《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权。但是，该制度在实践中遇到的问题很多。针对其中有些问题，最高人民法院先后出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)和《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)等规定，有针对性地进行了规范，对于解决实务中发生的建设工程价款相关纠纷起到了很好的规范作用。但是，围绕建设工程价款的担保物权性问题仍然很多，理论研究却并不充分，从而在一定程度上影响了纠纷的顺利解决。特别是近年来，围绕工程价款优先受偿权的新问题在加速出现，本文拟对其中若干典型问题进行探讨，以为审判实践提供一点管窥之见。

一、建设工程价款优先受偿权的担保物权属性

 

在我国《物权法》规定中，并没有优先权的规定，因此，在《物权法》公布之后，之前关于建设工程价款优先受偿权法律性质的争论也日益减弱。在现行物权法体系下，将该制度界定为法定抵押权则越来越有说服力。笔者亦持此意见。除多数学者所主张的在现有法律体系框架内进行解释的理由之外，笔者另认为，将其解释为法定抵押权更符合担保物权的特性，也有更多的实用之处。进言之，一方面，建设工程价款优先受偿权的权利标的物为建设工程，即以该物拍卖或者变卖的价款来实现对于工程价款债权的担保，完全符合我国《物权法》第170条关于担保物权的内涵界定；另一方面，在具体法律适用上，建设工程价款优先权作为一种担保物权，其应具有物权的一般特性。比如，基于物权客体特定原则，工程价款债权的担保客体为建设工程，而对于没有贡献的土地价值部分无优先受偿效力；基于物权迫及力，对于工程价款的变形物或者收益具有代位受偿的效力；基于特殊的物权属性，要求该权利的行使要有独特于债权行使的特殊诉讼法上的机制，等等。所有这些，都是该制度需要进一步加强研究的地方。

 

    二、建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分

 

关于建设工程价款优先权是否及于建筑物所占用的建设用地使用权价值部分，相关法律和司法解释并没有直接规定。对此，法院判决往往忽略这个问题，从而在案件执行中容易引发银行对建设用地使用权的抵押权和工程价款优先权的冲突。

 

对于这个问题，一种意见认为，建设工程价款优先受偿权及于建设工程的建设用地使用权价值部分。理由主要有以下几个方面：首先，《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，根据该条规定，作为建设工程价款优先权的法定抵押权也一并及于建筑物和其地下建设用地使用权的价值，在拍卖、变卖的时候应一并进行。其次，在实际生活中，建筑物是在建设用地使用权上所建造的，基于房地一体的原则，二者已经不能区分彼此的价值；并且在拍卖时很难区分彼此价值。最后，我国《物权法》关于抵押权的相关规定使用的术语为“建筑物”、“正在建造的建筑物”和“建设用地使用权”，而合同法使用的是“工程”，并没有物权法上的这种区分，可见工程是物权法规定的“建筑物或正在建造的建筑物和建设用地使用权”的综合体。

 

另一种意见认为，建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分，并且在判决中要予以明确，避免引起歧义。具体理由有以下几个方面：首先，《担保法》第55条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”根据该条规定的原理，在具体拍卖抵押物时是可以区分建设用地使用权价值的份额和建筑物价值的份额的。其次，《合同法》第286条规定的建设工程并不包括建设用地使用权价值，只包括基于承包人的劳动和投入的材料而形成的建筑部分价值。所以，这里的工程折价或者拍卖的价款应该理解为扣除了土地价值部分的价款。

 

    笔者同意第二种意见，主要有以下几个方面的理由：首先，《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。该规定的规范目的在于，在当前我国执行的“房地一体”原则下避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人，其规范目的并非在于使抵押权人对于非设定抵押部分亦取得担保物权的效力。对于《合同法》第286条规定的建设工程优先受偿权的担保客体范围，则还要根据此种担保物权的属性来认定。

 

其次，从建设工程价款优先受偿权的物权属性来看，建设工程价款对建设工程的法定抵押权起源于承揽人对承揽物的添附和劳动价值，主要目的在于保护因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分；而垫资、工人工资等对于建设用地使用权部分并无增值贡献，因此，建设用地使用权价值部分不能成为担保客体。对此，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，这暗含了建设工程价款优先受偿权的客体范围，从而为第二种意见提供了实务上的规范依据。

 

最后，在比较法实践上存在“房地并非一体拍卖”的情况，比如，建筑物可以建设在租赁的土地之上，拍卖建筑物和土地的价值是可以单独进行的。这给我们提供了实际解决此问题的思路，即拍卖建筑物的时候是可以区分开建筑物价值和建设用地使用权价值的，而这也是目前我国最高人民法院的意见。对此，最高人民法院《关于中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案民事判决书》([2006]民二终字第153号)实质上也暗含了建筑物价值可以和建设用地使用权价值分离的概念。在该案例中，最高人民法院认为，当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，该合同仍然有效。可见，最高人民法院已经认可了建筑物价值和建设用地使用权价值的分离。

 

    当然，对于这个问题，法官在判决时要加以注意，特别是当判决书根据《合同法》第286条规定写明“施工人对建设工程的拍卖价款有优先受偿权”的情况下，这在法律表述上并无任何错误之处，但是民事法官在心中要明白其中的法定内涵，即建设工程价款优先受偿权并不及于建设用地使用权的拍卖价值部分。对此，笔者建议，在审理建设工程价款优先受偿权的情况下，法官可以相应写明，建设工程价款优先受偿权仅及于扣除建设用地使用权价值之外的拍卖建筑物(或建设工程)的相应价值部分。

 

三、建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃

 

关于建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃，理论界对此问题鲜有论及。目前我国实务界对此问题的处理方式并不一致，主要存在三种不同意见：第一种意见认为，建设工程价款优先受偿权首先是工程价款债权，这种债权基于对当事人意思自治的保护，可以预先放弃。第二种意见认为，建设工程价款优先权只有获得施工人和劳动者同意，才可以放弃。第三种意见认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得预先放弃。

 

笔者赞同第三种意见，主要有以下几个方面的理由：第一，建设工程价款优先权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。

 

第二，建设工程价款优先受偿权往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。从此角度来说，这种放弃的单方意思表示应认定无效。

 

    第三，允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。

 

第四，从社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完全可以采取预先防范措施保护其权利；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防范措施。

 

第五，从当前建筑业市场来看，建设工程承包人往往处于弱势地位，有些施工人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件。如果允许可以在施工人和劳动者同意的情况下放弃建设工程价款优先权，那么势必造成进一步对施工人和劳动者的压迫，从而隐性损害施工人特别是劳动者的利益。

 

基于以上理由，笔者认为，建设工程价款优先权不能采取事先放弃的形式限制其法定物权效力，而承包人或劳动者同意放弃的意思表示，均应认定为无效。

 

四、违法建筑上能否成立建设工程价款优先受偿权

 

违法建筑上能否成立建设工程价款优先受偿权?对此，肯定意见认为，建设工程价款优先受偿权的制度目的主要在于保护工人的工资债权，起源于承揽人对工作成果的留置权；只要违法建筑存在，就应该肯定建设工程价款对这种工作成果有优先受偿权。否定意见认为，根据我国的相关法律，对违法建筑的处理规则是，在不能补正情况下依法拆除(或可以拆除)，并不予补偿。因此，违法建筑不能成为一种权利，对其也不能进行拍卖，故不能成为建设工程价款优先权的标的。

 

    笔者认为，违法建筑上应允许成立工程价款优先权。主要理由有以下几个方面：首先，从建设工程价款优先受偿权的性质来看。建设工程价款对建设工程的法定抵押权由建设工程提供担保，在该建设工程未被拆除之前，建设工程价款优先受偿权的标的均客观存在。而在不存在我国《物权法》第177条规定法定担保物权消灭的情形下，应承认建设工程价款优先权客观存在。尤其在我国当前形势下，很多违法建筑都可能被补正为合法建筑，而在合法建筑上成立工程价款优先权则并无制度上的障碍。

 

其次，基于担保物权物上代位的属性，虽然该违法建筑并不能被拍卖，但是，如果该抵押物事实上基于“租赁关系”或者“使用关系”而有收益的话，则工程价款受偿权人可以基于抵押权物上代位的规定而针对此租赁收益或者使用收益获得清偿。当然，在此背景下，则需要扩充《物权法》第174条规定的物上代位范围。而通过承认违法建筑收益的物上代位，法院可以直接判决工程价款对违法建筑的收益进行取偿，这进一步可以促使违法建筑建造人积极办理手续，使违法建筑补正为合法建筑，或者促使违法建筑建造人积极筹措资金偿还工程欠款。

 

最后，工程价款优先受偿权是一种法律规定的权利，并不要求登记。而权利人往往对于抵押物是否合法事先无从知悉，如果不允许其对于违法建筑享有法定抵押权，则显然不利于其利益的保护。

 

    五、建设工程价款优先受偿权是否需要登记

 

我国有学者提出，建设工程价款优先受偿权应进行预先登记，并根据登记的范围来进行保护。对此，笔者认为，此建议需要从以下几个方面进行考虑：首先，具体制度的设计要从一个国家现有的法律制度体系出发，如果不顾法律的体系性要求，片面地引进来并不符合本国法律体系的制度。这种制度在审判实践中能否够很好地被适用，还有待考虑。

 

其次，登记主要在于凸显该款规定的公示效力，保障其物权效力，防止工程价款优先权人行使权利对约定抵押权人或者一般债权人造成权利突袭。对于这种担忧，我国法律并不存在这个问题。其一，我国司法解释已经明确规定，《合同法》第286条规定的工程价款优先权优先于抵押权和一般债权。而在第286条的工程价款优先权不及于建设用地使用权价值的部分的情况下，显然对于以土地使用权价值设定抵押的银行来说并不构成一种债权突袭。而对于在建工程作为抵押的抵押权人的债权来说，这更符合工程价款优先权的本质。其二，对于购买该建设工程的购房人来说并不构成威胁。因为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经明确，工程价款优先权不能对抗已经交付全部购房款或者大部分购房款并占有房屋的购房人，从而为购房人的基本生存权提供了强有力的保护。其三，如果以登记为工程价款优先权的设定条件，则在没有登记的情况下，工程施工人显然就失去了权利保障，这显然不符合该制度保护工人生存权的初衷，其制度价值显然就无法凸显。另外，对于这种建议，我国台湾地区亦有学者表示反对，这值得我们加以慎重考虑。

 

当然，在未来如果对于我国现行法律制度进行系统修改和完善的情况下，笔者也赞同工程价款优先权的登记要求。只不过，在当前法律、法规和司法体系的共同作用下，登记要件的价值值得反思，特别是可能给施工人增加市场交易成本，不利于市场经济的发展。

 

六、破产程序中的工程价款优先权的地位

 

我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这里所说的“担保权的权利人”，包括《合同法》第286条规定的工程价款法定抵押权，这并无异议。对此，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第71条第4项规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产，也内涵了《合同法》第286条规定应适用破产法别除权的相关规定。

 

    但是，需要注意的是，我国《企业破产法》第113条第1款第1项同时规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，优先清偿。而对于根据该项规定的破产企业的工资债权同建设工程价款优先权的顺位问题，则容易引发争议。对此，有学者认为，工资是工人维持自身和家庭成员生存的需要，事关工人及社会公众共同和普遍的生存权，那么，工资债权当然应当优先于法定优先的建筑工程承包款受偿，这是人权高于债权的利益衡量。

 

对此，笔者认为，建设工程价款优先权应该优先于破产企业的工资债权。具体来说，有以下几个方面的理由：

 

首先，建设工程价款优先权的价值之一是保护建设工人的工资债权，保护其基本的生存保障，而破产企业的职工工资亦具有同等的功能。所以从破产程序所保护的工人工资债权和工程价款所保护的价值序列来看，这二者所保护的价值属于同一序列，并无价值上的孰优孰劣之分。

 

其次，建设工程即使被拍卖，拍卖的增值部分也是基于建设工人的劳动和工程施工人的垫资，这部分的增值部分本身就应该属于施工人所有，由工程价款优先受偿权人优先受偿，对于破产企业的工人并没有任何权利的侵害。而将建设工程价款优先权的优先次序置于原有的工资债权优先权之后，无异于以承揽人之资金清偿定作人之债务，牺牲承揽人之利益以保护原抵押权人。这并不公平，与立法意旨未尽相符。

 

事实上，根据我国《企业破产法》第132条规定的反面解释，抵押权对于企业破产法公布之后的工资债权则具有优先清偿效力，而根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，工程价款优先权尚优于抵押权，因此，工程价款优先权在顺位上优于工资债权亦并无疑义。所以，本问题的探讨对于《企业破产法》公布之后破产企业工资债权来说已经并无意义，只是法律解释上的体系解释应有之义。

 

    七、建设工程价款优先权对于建设工程出售价款可成立物上代位

 

建设工程价款优先受偿权的法律性质为法定担保物权，就应该具有物权追及力，即权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。但是，需要注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，这实际上就阻断了法定抵押权的追及力。

 

我国《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对于此款规定是否准用于工程价款优先权；如果准用，又如何加以适用?显然是需要探讨的问题。对此，笔者认为，鉴于作为工程价款优先权(法定抵押权)标的的建设工程已经被转让，而在转让的价款上行使追及权显然已经不可能，因此，对于工程价款优先权人最有利的保护方法则是对于转让价款的物上代位。而基于此物上代位，则分配得到此转让价款的人有义务以其所分得的价款为限承担向工程价款优先权人的给付义务；当然，这里所分得的价款部分原则上应该扣除建设用地使用权价值部分。

 

八、实际施工人的建设工程价款优先权问题

 

实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所规定的制度，在保护农民工权益方面发挥了重要的作用。但是，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先权问题，有意见认为，应否定实际施工人对建设工程享有优先受偿权。主要理由在于：首先，实际施工人主要是基于转包和违法分包而产生的权宜之计，这种行为应该禁止；如果承认其对建设工程享有工程价款优先受偿权，则无异于全面让其成为合法的权利，从而同立法精神不符合。其次，实际施工人是通过司法解释突破合同相对性，但是这种合同相对性不应该违反物权法定原则，因此，只有在有明确法律规定并且实际施工人对于建设工程具有法定抵押权的情况下，才可以承认其对于工程有优先受偿权。最后，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条仅仅规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里强调的是针对人的债权，恰恰符合债权的相对性，而没有强调物权的对世性，故应该否定。

 

    对此，笔者认为，上述意见没有看到工程价款优先受偿权的性质，是不科学的，应承认实际施工人对工程价款的优先受偿权。首先，从建设工程价款优先受偿权的物权属性分析。建设工程价款作为一种担保物权，就应该可以由实际施工人基于物上追及力而突破合同相对性的限制，追及到其发包人那里来行使。所以，以工程价款的债权属性来否定工程价款优先权的物权属性，显然混淆了物权和债权的区分，也忽略了物权优先于债权的基本原则。当然，这种物权的行使仍然需要受到发包人“在欠付工程价款范围”的限制。

 

其次，实际施工人的制度精神是为了保护实际施工的工人合法权利和实际施工人的垫资款权利，如果不让这种工程价款具有一种物上担保的属性，则对其保护就不完善，就同法律精神不相符合。

 

再次，从当前中国的国情来看，在当前我国房地产业发展成为重要的经济动力情况下，实际施工人的存在对于促进房地产业的快速发展是具有重要意义的。这应该说也是一种社会主义初级阶段的“特殊”国情，从这种国情出发通过承认实际施工人来保护农民工的利益在本研究问题中不应该被否定。基于这个立场，应该承认实际施工人的工程价款物上担保的效力。

 

最后，最高人民法院的相关判决也持此意见。在对于实际施工人的优先受偿权问题上，最高人民法院的一则判决认为：“即使施工合同无效，施工人请求支付工程价款的，该工程价款的性质也不会改变成补偿款。该工程价款仍然属于《合同法》第286条规定的建设工程价款。”

 

九、针对烂尾楼工程的多个建设工程价款优先受偿权问题

 

我国《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。因此，在实务中很少出现多个工程价款优先受偿权重合的情况；但是，并不能排除出现多个工程价款优先受偿权的难题，这突出表现在工程烂尾情况下。

 

目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。

 

容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。对此的答案应该是肯定的，而在责任承担上针对建设工程价款的特殊性，又有债权承担和物权追及力两个方面。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。

 

    从物权追及力来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追及力应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。

 

由工程价款的物权追及力所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见：一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

 

笔者认为，第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。

 

其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。

 

最后，从目前最高人民法院的立场来看。最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)中指出，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加的价值范围内优先受偿。这实际也内含了多个建设工程价款优先权冲突时，工程款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

 

当然，法院在审理此类案件时，需要鉴定多个工程量的价值，才能确定工程价款的具体清偿额和清偿比例。这里还需要注意的是，工程价款受偿权对于未施工部分也不能优先于约定抵押权人优先受偿。比如，一栋烂尾楼既欠工程款4000万元，又欠银行8000万元，鉴定整栋大楼竣工验收后的价值9000万元，而工程款4000万元部分鉴定价值仅3000万元，则工程价款受偿权人只能在大楼价值9000万元的3000万元部分受偿。

 

    十、建设工程价款优先权的行使：实体审理中请求还是执行程序中行使

 

对于建设工程价款优先权的具体行使，目前主要有两种意见。一种意见认为，应由权利人在法院执行程序中直接提出申请，主要理由在于：首先，当前建设工程价款行使并没有规定独立的案由，独立提起请求并无法律依据；其次，我国《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，因此，抵押权人可以直接申请法院行使抵押权，无须在实体程序中提出请求；最后，在工程价款优先权人行使优先权时，如果遇到其他权利人提出异议，可以通过执行异议途径解决。

 

另一种意见认为，应由权利人在提出工程欠款请求同时提出具体建设工程价款优先权的行使请求。具体理由为：首先，如果不在同一诉讼程序中提出请求并进行实体审理，则法院往往基于“不告不理”的原则不对该权利进行审理，从而也不会在判决中写明；进而有可能发生当事人对法院生效判决申请执行，而由于法院判决中并没有写明对工程价款是否有优先受偿权的内容，从而使得法官无法满足当事人的请求。在工程价款优先权未得到法院判决明确确认的情况下，法院很少会允许直接以《合同法》第286条为依据来申请执行。其次，建设工程欠款债权同建设工程价款优先权是基于工程承包同一法律关系而产生的，是同一事实的两面关系，法院的实体审理并不会涉及多重法律关系的重合，也不会混淆法官的审判思路。最后，当前最高人民法院公布的《民事案件案由规定》在“物权纠纷”部分抵柙权纠纷中的“在建建筑物抵押权纠纷”及“合同纠纷”部分的?建设工程合同纠纷”中并无工程价款优先权的案由，因此，由当事人在工程欠款中提出请求更符合目前法院的审判实际。

 

    目前上述两种意见在实践中均被广泛运用。笔者比较倾向第二种意见，即建设工程价款优先权应在法院的实体审理程序中提出请求。除上述第二种意见的理由之外，尚有以下几个方面理由：首先，建设工程欠款的最初表现形式是债权，而工程价款优先权的实质则是担保物权。一般来说，债权是对人权，而物权是对世权。因此，如果仅仅提起债权，则不能解决物权的对世性问题。尤其是在建设工程既涉及工程欠款，又涉及在建工程抵押权的情况下，法院需要处理工程拍卖价款的实体优先问题。如果不在实体中提出请求并进行处理，在执行中则必然遇到其他物权人合理的执行异议，引发新的纠纷，增加当事人诉累。而实务中所出现的工程价款优先权行使所遭遇的难题恰恰是这种负面现象的反映。

 

其次，从当前抵押权行使的实践来看，为担保债的履行设定抵押权的抵押权人往往在同一诉讼中既提起债务履行或者违约之诉，又提起就抵押物拍卖价款优先受偿的请求，这对于工程价款优先权的行使来说应一体适用。

 

当然，对于实务中当事人请求支付工程欠款的具体案例，法官在当事人未提出建设工程价款优先受偿权请求的情况下，可向当事人行使释明权；而在当事人提起工程价款优先受偿请求权的情况下，法院则可以查明该案工程是否存在其他相冲突的物权，并依职权决定是否将其他相关物权人列为本案第三人。

 

  十一、代结论

 

在当前建设工程欠款纠纷日益增加的态势下，涉及工程欠款优先权的纠纷也必将越来越多，个中法律问题也将更加复杂。对此，最高人民法院及时出台意见，规范各地法院的不同做法，也很有必要。

 

作者介绍：钟伟珩，法学博士，德国马科斯--普朗克外国私法与国际私法研究所访问研究（2006-2008年），最高人民法院民一庭法官助理。