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办案手记

2020年5月28日《民法典》表决通过,这是新中国第一部以法典命名的法律,是推进全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志性立法。

 

刑事辩护

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是否构成生产销售假药罪

      《刑法修正案八》把《刑法》第141条第一款中的“足以危害人体健康的”一句话给去掉了,修改后第141条变成了:

        第一百四十一条 生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
       给人的感觉是,只要生产销售假药就会被判刑,大大扩大了生产销售假药罪的打击面。实践中,出现了公安机关借此大量抓捕犯罪嫌疑人的行为,有的仅仅卖了几盒“保健品”,就被判刑了,并且有的还运用了钓鱼执法的手段,有以刑事审判代替行政处罚的趋势。该案涉及的大多为社会底层人员,请律师辩护的不多,但本罪辩护起来,还是有一定的工作量的,分析如下:
       一、什么是药品?
      《药品管理法》第一百零二条 本法下列用语的含义是:

  药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

       但该条的规定过于概括,当前还没有看到判决书中对涉案“保健品”依据该条认定为药品,既然是否是药品都无法认定,那又如何认定为假药呢?

       二、什么是假药?
      《药品管理法》第四十八条 禁止生产(包括配制,下同)、销售假药。

  有下列情形之一的,为假药:
  (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;
  (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
  有下列情形之一的药品,按假药论处:
  (一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;
  (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;
  (三)变质的;
  (四)被污染的;
  (五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;
  (六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 

         关于假药的规定还是比较明确的,因此一旦涉案的“保健品”为药品,判断是否为假药,还是比较容易的。

         三、销售假药是否就一定是犯罪?
        不一定,这还要结合《刑法》总则的规定,
        总则第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
       因此,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。