在销售进口化妆品这个行业中生存的人，或多或少存在违法行为，例如走私、销售未经批准或检验的化妆品、销售假冒伪劣商品、销售假冒注册商标的商品等。

代购进口化妆品罪孽重重

◎文/郝大海

 

2009年7月，王小强（化名）在广州注册成立了广州天天贸易商行，招聘多名销售员以个人名义开设网店，向全国各地销售法国“俊雅”系列化妆品，他则负责供货。

 

2012年1月9日，王小强因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪而遭拘留。但由于犯罪证据不确实不充分，检察机关先后两次将案件退回公安机关补充侦查。10月15日，检察机关向法院提起公诉。庭审中，公诉人要求法庭以销售假冒的注册商标的商品罪对王小强判处刑罚，并建议判处6到7年的有期徒刑。

 

由于国内外化妆品的巨大差价，再加上中国大陆征收10%的关税、17%的增值税和30%的消费税，如果从国外购买化妆品且不交税的话，其中的巨大利润诱惑了无数国人，中国人从国外扫货式购买化妆品带到国内销售或送人的，络绎不绝。

 

商行的销售人员与王小强的行为实质上相同，如果王小强被判有罪，那么那些销售员也可能被判有罪，如此这般，在网络上销售进口化妆品的人员均有可能被判有罪，也就是说，中国存在着千千万万个王小强。

 

何为销售假冒注册商标的商品罪

 

按照《刑法》第214条规定，假冒注册商标的行为是指：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

 

销售假冒注册商标的商品罪，客观方面表现为销售的商品上有假冒的注册商标，并且要求销售数额较大，主观方面表现为销售人员明知故犯。

 

那么，本案中销售的商品上是否有假冒的注册商标呢？

 

根据公安部门提供的“鉴定书”，一直针对商品的包装问题，并非针对商标本身。《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……

 

显然，假冒注册商标与擅自使用其他知名商品的包装行为是完全不同的行为，在法律上是有区别的，因此该“鉴定书”不能以对商品包装的鉴定来代替对商标的鉴定，更不能以包装箱上有“雅俊”的字样来认定被告人王小强销售的是假冒注册商标的商品，即不能认定王小强有假冒注册商标的行为。

 

另外销售假冒注册商标的商品罪的核心是要求行为人明知，王小强是否具备“明知”的情形?

 

事实上，王小强并不知道他的上家（在国外）的进货渠道，并不知道自己销售的化妆品是假冒注册商标的化妆品，还是从国外进来的真正的雅俊品牌的化妆品。商行的销售员也从未告诉过他，有客户投诉假货的情况。已销售的产品大都获得好评，很少有客户退货或投诉，更从未受过工商行政管理部门的处罚。

 

进口化妆品真假难辨

 

庭审中，雅俊公司上海代表处出具了一份《关于雅俊公司销售渠道管理说明》证明：其与销售商的合作协议中明文规定不能将雅俊产品放在非雅俊专柜处销售。

 

但这种规定并不能杜绝现实中会有“将雅俊产品放在非雅俊专柜外销售”的情况发生，例如有的销售商就是因为违反了这条规定而被取消专柜销售商资格，造成手上的存货无法通过商标持有人规定的渠道销售，不得不在非专柜销售。

 

另外，即便雅俊公司实行严格的渠道管理，但因为税收（关税、增值税、消费税）、运输等会造成不同国家和地区间的价格差距较大。香港、欧洲等国家的同一品牌的化妆品即便不考虑关税、增值税、消费税等情况下，仍然比中国大陆的销售价格低很多，这也造成中国人出国旅游或出差时大量采购名牌化妆品，通常来讲这种采购来的化妆品自用或转手给亲戚朋友同事等，并不构成违法或犯罪行为。

 

如果有人采用类似蚂蚁搬家的形式走私化妆品，那的确是违法犯罪行为，但如果被告人并不知道上家是走私而来的化妆品而再销售，也不构成销售假冒的注册商标的商品罪。

 

本案中，公诉人并没有证据证明王小强销售的雅俊品牌化妆品是何种来源，也就不能证明王小强销售的化妆品是假冒注册商标的化妆品，因此公诉人要求以销售假冒注册商标的商品罪对被告人王小强判处刑罚就不能成立。

 

代购人务必纳税

 

不可否认，在销售进口化妆品这个行业中生存的人，或多或少存在违法行为，例如走私、销售未经批准或检验的化妆品、销售假冒伪劣商品、销售假冒注册商标的商品等。

 

2013年1月23日，引发社会各界关注的“离职空姐走私化妆品逃税百万”一案，在北京市高级人民法院二审开庭。离职空姐李晓航做淘宝店代购，多次大量携带从韩国免税店购买的化妆品入境而未向海关申报，偷逃税款高达113万余元(后认定为109万余元)，被一审判决犯走私普通货物罪，处有期徒刑11年，罚金50万元。

 

王小强与李晓航同处海外代购化妆品这个行业，王从上家购买已经通过海关的进口化妆品再销售，而李的行为则是参与了完整的产业链，包括国外采购、过海关、国内再销售等。李晓航是众多网店店主及代购业务的一个代表，这个群体达10万之众，很难设想这些人的行为均构成犯罪。

 

“我没有预谋逃避海关监管，只是不清楚带化妆品还要交税。我就想自己赚点生活费，没想到犯了法”，这是李晓航在法庭上哽咽说出的一段话。代购生意和走私犯罪产生关联、以至于一审被判11年的有期徒刑，让她无法接受。

 

在淘宝网搜索“化妆品代购”，就出现有香港代购化妆品、韩国化妆品代购、日本化妆品代购、雅诗兰黛代购等多种分类2.9万多件商品。网上一些化妆品代购店店主本身就是航空公司人员。

 

目前网上代购化妆品的卖家，货源渠道不外乎直接从境外品牌专卖店拿货，或从机场免税店进货等。一些卖家坦言，因为要承担运费和关税，成本较大。一些货拿得少的卖家就碰运气，借海关抽查不严，偷偷带进来，只要不超重，很少会被要求开包检查。

 

《刑法》规定，走私普通货物罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品以及毒品之外的其他货物进出境，偷逃应缴税额5万元以上的行为。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。可见，判刑11年以上已算重罪。

 

如今，海关对旅客入境可携带的物品种类及数量都进行了严格限制，代购者出境购买商品，应按海关规定携带或申报物品，否则将有可能触犯法律。李某获罪给职业代购人敲响了警钟，也给普通代购者带来警示。代购人必须在代购货品进关时进行申报，承担缴纳关税义务。

 

 

本文作者供职于京衡律师集团上海事务所