代理词

尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

以沈林根、钱春芳为被申请人的SDT2013038号股权转让协议书争议仲裁案，2013年6月21日在上海国际经济贸易仲裁委员会开庭审理，申请人陈肯、城嘉投资（上海）有限公司的代理人魏海波律师、郝大海律师就庭审焦点提出代理意见如下：

一、股权转让协议书违反了《城市房地产管理法》的强制性规定，协议无效。

 1、本协议的前言部分第2条披露了受让方的主要目标是中汉公司所拥有的江苏省宿迁市沐阳县人民路南侧、重庆路西侧的2010H2地块的国有土地使用权。被申请人还在协议的正文第2条部分，强调要求申请人撤销在2010H2地块上设定的抵押权，并保证不存在其他担保物权或其他权利限制。

 2、庭审中，被申请人明确表示，其在和申请人签订股权转让协议之前就清楚地知道：中汉公司是一个项目公司，中汉公司唯一的资产就是2010H2地块，和申请人签订股权转让协议，就是为了获取2010H2地块的国有土地使用权，进而进行房地产开发，被申请人签订股权转让协议的目的是为了获取2010H2地块，因此依据被申请人自己签订该股权转让协议的目的而言，该股权转让协议要受《城市房地产管理法》的约束。

 3、依据《城市房地产管理法》第38条、第39条，房屋建设工程，完成开发投资总额的25%以下的不得转让。庭审中，被申请人的陈述及被申请人证据五：闲置土地调查通知书、被申请人证据六：闲置土地认定书、被申请人证据八：建设用地规划许可证、被申请人证据九：沭阳县城镇规划办审查意见，均证明：在签股权转让协议时，该土地还没有进行任何投资开发，没有达到《城市房地产管理法》规定的转让条件。

 4、庭审中，被申请人主张该股权转让协议适用《公司法》，而不能适用其他法律。就股权转让行为来讲，《公司法》是一般法，《城市房地产管理法》是特别法，股权转让如果涉及房地产转让的话，仍然受到《城市房地产管理法》的约束。在本案中，目标公司唯一的资产就是2010H2地块，被申请人的目的就是要获得2010H2地块的国有土地使用权，要受到《城市房地产管理法》的约束。因此依据被申请人自己的主张：被申请人意图通过该股权转让协议获得2010H2地块的国有土地使用权，违反了《城市房地产管理法》的强制性规定，依据《合同法》第52条该股权转让协议无效。

 

二、股权转让协议书违反了有关金融法规，属无效合同。

1、股权转让协议书的性质不是股权转让合同，是高利息借款合同。

1.1、按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第45条（股权转让适用买卖合同的规定）及《合同法》第130条（买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同）的规定，出让方和受让方在签订股权转让协议，且办理了目标公司的工商变更登记之后，股权买卖即告完成，不应该存在“股权回购权”和“管理补偿费”。

1.2、本股权转让协议中约定了“附期限与附条件的股权回购权利”及“管理补偿费”，证明：申请人是想通过该协议获得股权转让对应金额的融资，被申请人是想通过该协议获得管理补偿费对应金额的利息。就合同目的来讲，该协议的性质是一个高利息的借款合同。

 如果本股权转让协议仅仅约定股权转让行为，本股权转让协议的性质为股权转让合同，不会有异议。但约定股权转让行为的同时，附加约定股权回购权及管理补偿费，致使合同性质发生了变化，买卖合同变成了借款合同。如同买卖混凝土的合同中，附加约定了建造房屋的行为，合同名称仍然为混凝土买卖合同，但合同性质变成了建筑工程施工合同。

1.3、本协议“5.1条规定”甲乙丙丁四方一致同意，丙方和/或丁方就戊方股权拥有附期限与附条件的股权回购权利。股权回购权利的刑事最后期限为2012年5月31日。

“5.3条规定”：作为甲方乙方同意丙方及丁方具有戊方股权回购权的对价，丙方和丁方一致同意按照每月人民币200万元（贰佰万元）的标准。按月向甲方乙方支付管理补偿费。自2011年12月起，按六个月计算为人民币1200万元（壹仟贰佰万元）。无论丙方和/或丁方是否行使戊方的股权回购权，丙方和/或丁方均有义务按照前述约定向甲方乙方支付管理补偿费。

因此，只要申请人没有归还股权转让款，申请人就要无条件地向被申请人支付管理补偿费，这是典型的借款合同的特征。就合同目的及交易方式来讲，本股权转让协议性质上不是股权转让合同，而是申请人以自己拥有的中汉公司的100%股权作为质押，向被申请人借款并且无条件支付利息的借款合同。依照《合同法》第124条的规定，该股权转让协议应受到合同法总则部分和借款合同分则的约束。

1.4、庭审中，被申请人以工商登记已经变更，股权转让已经完成，来说明本股权转让协议性质上是股权转让合同。依据《担保法》第78条的规定：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。因此工商登记变更既可能是股权转让行为，也可能是股权质押行为。

1.4.1、在股权转让协议签订之前，申请人就把中汉公司过户给了被申请人。股权转让需要确定股权转让价格、股权转让款的支付期限、资产评估、职工安置等许多内容。股权质押只要质押物远远大于债权，就不需要讨论股权的价格等内容，在2012年12月15日申请人仅仅借了被申请人800万元，而被申请人知道申请人是花了8769万买的中汉公司，质押物远远大于债权，因此在2012年12月15日申请人就把中汉公司质押给了被申请人，进行了工商登记变更。因此本案中工商变更登记是股权质押行为，而不是股权转让行为。

 1.4.2、申请人2011年3月16日从上海胜英贸易有限公司、上海鲁博贸易有限公司购买中汉公司的成本为8769万元（6073万元的股权转让款+2696万元的土地出让金），中汉公司2011年7月28日向建设银行借款时，对中汉公司唯一的资产2010H2地块进行评估的价格为8062万元，被申请人主张：短短几个月后，申请人就以区区2000万元的价格把中汉公司卖给被申请人。这样的主张，违背了人的常识，是错误的。

因此，股权转让协议的性质为借款合同，工商登记变更行为是以公司股权质押的行为，股权转让款是申请人获得的融资，无条件支付的管理补偿费是借款利息。

 

 2、被申请人通过复杂的合同关系，用股权转让协议、股权回购协议、协议书（股权转让款支付），实现了上海亚德林有色金属有限公司及上海杰星房地产经纪有限公司向上海雨花石餐饮经营管理有限公司借款的行为，进行了企业间借贷。企业之间借贷是法律法规禁止的行为。

 2.1、《商业银行法》第2条 本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。发放贷款是商业银行的专营业务，其他非银行机构没有获得相应的行政许可，不能发放贷款。   

 2.2、《贷款通则》第61条 各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

 2.3、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

 

 因此，企业间借贷历来为我国法律法规所禁止。

 

 3、股权转让协议中被申请人支付给申请人的股权转让款是借款本金，申请人支付给被申请人的管理补偿费是利息，但约定的管理补偿费（利息）远远超过了国家的限制性规定。

 3.1、《合同法》第211条规定自然人之间借贷的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

 3.2、签订合同时半年期银行贷款年利息为5.6%，而被申请人与申请人约定的管理补偿费（利息），利率却高达200*12/2000=120%，远远超过了法律的规定。

 

综上，该股权转让协议违反了有关金融法规的禁止性规定，进行了企业间借贷，约定的民间借贷的利率高于银行同类贷款利率四倍，股权转让协议为无效合同。

 

       三、股权转让协议以合法形式掩盖了非法的目的，协议无效。

 1、被申请人通过复杂的合同关系，用股权转让协议、股权回购协议、协议书（股权转让款支付），实现了上海亚德林有色金属有限公司及上海杰星房地产经纪有限公司向上海雨花石餐饮经营管理有限公司借款的行为，进行了企业间借贷，并获得了远远超过国家规定的高额利息，本股权转让协议掩盖了非法的企业间借贷行为，同时还掩盖了不受法律保护的支付高额利息的行为。

 2、被申请人沈林根2011年9月曾向上海雨花石餐饮经营管理有限公司借款1200万元，名义上是上海恺厉投资发展有限公司借款给沈林根1200万元，沈林根再将这1200万元借给上海雨花石餐饮经营管理有限公司，实际上是上海恺厉投资发展有限公司直接借款给上海雨花石餐饮经营管理有限公司，是无效的行为（上海市高级人民法院民二庭：关于企业作为出借方借款给个人的借款行为效力问题的解答），本股权转让协议掩盖了该非法借贷行为。

 3、申请人证据六、支票显示法定代表人钱春芳挪用或侵占上海杰星房地产经纪有限公司680万元，法定代表人沈林根挪用或侵占上海亚德林餐饮经营管理有限公司520万元。被申请人证据二、支票证实钱春芳挪用或侵占上海杰星房地产经纪有限公司680万元。

 被申请人证据一、本票支票显示法定代表人沈林根挪用或侵占上海恺厉投资发展有限公司800万元，法定代表人沈林根挪用或侵占上海亚德林有色金属有限公司520万元。

 公司的法定代表人或实际控制人挪用公司资金数额巨大，超过3个月未还的，构成挪用资金罪。公司的法定代表人或实际控制人利用职务便利侵占公司的资产为己有，构成职务侵占罪。该股权转让协议企图通过复杂的合同形式掩盖钱春芳、沈林根的犯罪行为，也是以合法形式掩盖非法目的的行为。

 4、依据被申请人的主张，被申请人签订该股权转让协议的目的是为了获得2010H2地块，而当时该地块尚未开发，直接签订土地使用权转让合同，明显违法，并且申请人也不会以2000万元的价格出让。转而以股权性融资向申请人借款的说法，诱使申请人签订股权转让协议，目的仍然是获得2010H2地块的国有土地使用权，这种企图绕开《城市房地产管理法》的强制性规定，仍然是以合法形式掩盖非法目的的行为，受到《合同法》第52条的约束。

 

 因此，依据《合同法》第52条，以合法的形式掩盖非法目的的合同无效。被申请人设计了复杂的合同关系，进行了企业之间借贷，并掩盖了其他的非法行为（之前的企业间借贷、支付高额利息、钱春芳、沈林根的犯罪行为、企图绕开《城市房地产管理法》的强制性规定），是以合法形式掩盖非法目的的行为，所签订的股权转让协议无效。

 

    四、中汉公司的经营状况，不影响股权的返还。

 1、被申请人主张股权转让协议已经正常履行，无法向申请人返还股权，错误。

 1.1、该股权转让协议既包括股权转让行为，还包括股权回购行为及管理补偿费的支付，假设该股权转让协议合法有效，仅仅履行股权转让行为，也仅仅履行了股权转让协议的一部分，若在申请人支付了四个月的管理补偿费（申请人证据五、以盐城市天和置业有限公司的房产折抵）后，被申请人让申请人进行了股权回购行为，该股权转让协议才算正常履行了。

 1.2、实际上，申请人提供的股权转让协议书、股权回购协议书中的条款根本没有让申请人实现股权回购的可能，例如：

 1.2.1、全面履行股权转让协议项下义务，并经沈林根、钱春芳书面确认（股权回购协议书第2.1条）。

 1.2.2、全面履行债权债务协议项下义务，并经沈林根、钱春芳书面确认（股权回购协议书第2.2条）(债权债务协议不存在)。

 1.2.3、陈肯和/或城嘉投资向沈林根、钱春芳支付债权债务确认协议项下的3000万元债务（股权回购协议书第2.3条）（债权债务确认协议不存在）。

 1.2.4、陈肯和/或城嘉投资足额补偿沈林根、钱春芳作为中汉公司股东期间因管理中汉公司或处理有关事务而投入的所有成本或费用（股权回购协议书第2.4条）。

 1.2.5、沈林根、钱春芳作为中汉公司股东期间中汉公司资产的增值部分，陈肯、城嘉投资、沈林根、钱春芳达成一致处理意见并签署相应法律文件（股权回购协议书第2.6条）。

 1.2.6、若行使股权回购权，则另行签署股权回购协议（股权回购协议书第4条）

 1.3、被申请人在中汉公司进行工商登记变更后，第一时间对2010H2地块进行了开发建设（被申请人证据九：沭阳县城镇规划办审查意见四份），被申请人自始就没有正常履行该股权转让协议（股权回购部分）的意思和行为。

 1.4、股权回购行为没有进行，股权转让协议就没有得到正常履行，被申请人作为质押权人企图恶意侵占质押物，拒不返还，破坏了股权质押融资的基本规则，不能被姑息和迁就，否则整个行业都会受到伤害。

 

 2、被申请人以中汉公司的资产状况与签订股权转让协议时有了重大的变化为由，拒不返还中汉公司，于法无据。

 2.1、被申请人证据十：2010H2号宗地开发建设相关合同统计表，及被申请人证据十一：“城市嘉园”建设状况网页打印件，均表面上证明了中汉公司发生了较大的变化。申请人向被申请人融资2000万元是短期借贷（调头寸），在签订股权转让协议后的第3个月，申请人就找到了战略投资者，愿意和申请人共同开发2010H2地块。但被申请人在签订股权转让协议后的第一时间，就对2010H2地块进行了开发，企图以既定事实恶意侵占2010H2地块。

 2.2、《公司法》第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此公司是独立的法人，有独立的财产权，中汉公司资产的增加或减少，并不影响股东在中汉公司的股份比例，中汉公司的资产增加了，被申请人不能分割。中汉公司的资产减少了，被申请人也没有义务补充，因此中汉公司资产的变化，并不影响被申请人向申请人返还股权，况且申请人也不知道中汉公司现在是盈利还是亏损，即便亏损，申请人仍然愿意接收中汉公司的股权。

 

 以上意见希望仲裁庭采纳，依法维护申请人陈肯、城嘉投资（上海）有限公司的合法权益。

 

 此致
         上海国际经济贸易仲裁委员会

                                                                     

                                                         代理人：        
                                                                       2013年6月 日