代理词

尊重的审判长、审判员、人民陪审员：

       原告罗颖颖诉被告上海原野旅行社有限公司、第三人天安人寿保险股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案[(2013)虹民四(民)初字第(85)号]，2013年1月23日、2013年4月24日在虹口区人民法院开庭审理，原告罗颖颖的代理人郝大海律师就庭审中的焦点问题提出代理意见如下：

 

    一、被告没有尽到安全保障义务，存在严重的过错。
    1、旅游行程过于紧凑紧张，在没有任何医疗预案或其他紧急预案的情况下，不适合老年人。《旅行社国内旅游服务质量要求》（LB/T 004-1997）4.3 安排合理原则 旅行社开发的旅游产品应交通行程合理，组织联接性强，有一定的系列化程度。但被告安排的行程如下：

2011年9月19日，6:30从上海市川沙地区出发，做长途车约5小时（约330公里），到达雁荡山游览剪刀峰、千佛岩、一帆峰、龙湫飞瀑，游览时间约4小时。坐车和游览时间共9小时；

2011年9月20日，游览超云峰、双笋峰、象鼻岩、斗鸡峰后，游览时间约4小时，从雁荡山做长途车约4.5小时（约315公里）到福州，在福州游览三坊七巷古街，游览时间约1小时。坐车和游览时间共8.5小时；

2011年9月21日，从福州做长途车到厦门，坐车时间约3小时（约215公里），游览鼓浪屿，游览时间约5小时（需要摆渡）。晚上回到厦门本岛游览中上路，游览时间约1小时。坐车和游览时间共9小时；

2011年9月22日，在厦门游览南普陀市、厦门大学、环岛路（海边活动、沙滩嬉戏），游览时间约4小时，午餐后（应该没有时间吃午餐，被告也没有证据证明安排了午餐）自厦门做长途车到福鼎，坐车时间约9小时，旅游景点通常9点左右开门迎客，据此推断这天旅游团到达福鼎的时间应该在晚上10点多，然后吃晚饭，洗漱。坐车和游览时间共13小时；

以上计算，距离是查地图所得，行车速度以每小时80公里计算（道路交通安全法第45条，78条规定旅游大汽车在城市道路上限速每小时50公里，公路上限速每小时70公里，高速公路上限速每小时100公里，综合推测上述旅游车的平均行驶速度为每小时80公里左右）。

 通过以上的计算可以看出：每天的坐车和游览时间都超过8小时，加上吃饭时间，每天都超过11小时在路途奔波，事发当天奔波时间超过16小时，休息时间总计不超过8小时，这样的安排，通常连年轻人都难以忍受，钱杏丽作为退休的年老人员，因过度劳累而发病去世，被告的不当安排是首要原因。

 

 2、钱杏丽突发疾病后，被告没有及时救助，过错明显。《旅行社国内旅游服务质量要求》（LB/T 004-1997）6.3.5.1旅行社对游客在旅游过程出现的特殊情况，如事故死亡、行程受阻、财物丢失、被抢被盗、救病救护等，应积极协助处理。6.3.5.2旅行社应建立健全应急处理系统制度。被告不仅没有应急处理系统制度，并且还没有积极救助。

 2.1、按照“福鼎市医院死亡记录”记录的入院时间“2011年9月23日，04:27”及“神智不清伴四肢抽搐5小时”，推测占建军等发现钱杏丽发病的时间为2011年9月22日11:30左右，这和被告提供的证据“向上海虹口区旅游局的汇报材料”中表述的时间一致，也和120及110的接话时间吻合，病人从发病到很严重而被发现，通常还需要一段时间，实际发病时间应该在10:00到10:30之间。

 2.2、庭审查明，被告没有提供在钱杏丽发病后及时进行救助的证据。就连120都不是被告的工作人员拨打的，在医院抢救过程中，被告连医疗费都没有帮死者垫付。

 2.3、被告在组织旅游的宣传页中明确表示“老人家出行旅游必须有家人陪同或家人承诺书”，钱杏丽在旅游的过程中既没有家人陪同，被告也没有出示其有钱杏丽家人的承诺书，甚至连钱杏丽家人的联系方式都没有记录，致使钱杏丽发病后，家人无法及时知晓，不能采取相应的救助措施，原告及其家人连见钱杏丽一面的机会都没有。

 

3、庭审中，被告一味把责任推给卖保健品的公司，不应得到纵容。有相应行政许可的单位才可以从事旅游服务活动，法律强制规定了旅行社的安全保障义务。卖保健品的公司没有从事旅游服务的行政许可，法律没有规定其对其组织的人在旅游过程中有安全保障义务。

被告没有提供任何证据证明其尽了任何安全保障义务，依法应当赔偿。

 

二、被告或第三人应该支付保险金或相应金额的赔偿。

1、《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》（国家旅游局 第9号令，1997年9月1日施行）

第四条 旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理旅游意外险。

第五条 旅行社办理的旅游意外保险的赔偿范围应包括旅游者在旅游期间发生事故而引起的下列赔偿：

(一)  人身伤亡、急性病死亡引起的赔偿；

(二)  受伤和急性病治疗支出的医药费；

(三)  死亡处理或遗体遣返所需的费用；

(四)  旅游者所携带的行李物品丢失、损坏或被盗所需的赔偿；

(五)  第三者引起的赔偿；

旅行社作为投保人为旅游者投保旅游意外险是行政规章规定的义务，被告作为投保人为死者钱杏丽投保了旅游意外险，但被告及第三人均拒绝把保险合同提供给死者的家属，致使原告无法确定被告在投保过程中是否尽到了如实告知义务，也无法确定被告在投保过程中是否指定了受益人。原告无法知晓保险条款的具体内容，保险合同在被告及第三人控制的之下，基于举证责任的公平原则，被告及第三人应该就保险合同的内容举证，不举证应该承担相应的不利后果。

 2、法庭审理中，法庭告知旅游意外险和本案审理的侵权纠纷是两个法律关系，不能在一个案件中处理，没有法律依据。

 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用的规定》第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

 <最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知>（2008年2月4日法发[2008]11号公布） 四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题。2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

 以上条文明确了不属于主从关系的两个法律关系可以在一案中审理，司法实践中交通肇事案中侵权和合同两个法律关系是同案处理的，众多的知识产权案中著作权侵权和不正当竞争亦是同案处理的。

 

 以上意见希望法庭采纳，依法维护原告的合法权益。

 

                        此致
         上海市虹口区人民法院

                                             代理人：郝大海         
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