民事上诉状

 

上诉人：贺平，女，汉族，27岁，住云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县孟连大街，电话：13343948818                                                         

被上诉人：项城市松鑫服装有限公司

法定代表人：冯林松，电话：13603870617

地址：项城市团结路南段

电话：0394-6035000

上诉人因与被上诉人加工合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2011）项民初字第00740号民事判决，依法提起上诉。

 

上诉请求

1、撤销项城市人民法院（2011）项民初字第00740号民事判决，并支持上诉人一审诉讼请求；

2、被上诉人负担一审案件受理费和上诉费；

 

事实和理由

一、    一审判决认定事实错误

1、        一审法院认定合同履行完毕错误。

原告委托被告采购的布料实际为144,053.3米，依照被告工厂打样的结果，每件服装最多消耗2.6米，实际采购的布料数量可以至少做服装55,405件。

原告与被告法定代表人冯林松来往手机短消息显示，实际加工服装是55,600套。

但被告仅仅交付了55,100套服装，因此合同尚未履行完毕。

2、     一审法院认定原告未对尚有500套服装未履行并要求赔偿提供证据错误。

    原告和被告法定代表人冯林松来往的短信，清楚地证明了，实际加工服装为55,600套和被告的赔偿承诺。冯林松作为被告的法定代表人作出承诺：少一套，赔偿100元，是自愿的，合法的承诺，被告应依照履行。

3、     一审法院认定原告扣除34,000元是被告赔偿给原告的违约金错误。

    原告扣除34,000元是被告自愿承担的运费，有原告和被告的法定代表人冯林松来往的短信为证。在没有任何证据支持的情况下，一审法院将这34,000元认定为合同违约金，与事实不符。

 

二、一审判决适用法律错误

原告和被告签订委托加工合同的日期是2011年3月29日，交货期约定为原告提供布料后一个月内交货。

但原告与被告经协商，与2011年4月4日将提供布料的义务变更给了被告，被告的员工葛国旗代表被告和布料厂：新乡景弘印染有限公司签订了合同。

布料厂新乡景弘印染有限公司分别与2011年4月18日【15,000米，至少可做服装5,769套】、2011年4月19日【37,413.3米，至少可做服装14,390套】、2011年4月30日【66,792.8米，至少可做服装25,690套】、2011年5月20日【24,847.2米，至少可做服装9,557套】将布料交给被告。

但被告交货给原告的日期却是分三次分别为：2011年5月26号【发货10,000套】、2011年7月4号【发货43,850套】、2011年7月  号【发货1,250套】。

按照布料厂提供布料最晚的交货期，被告也应该在2011年6月20号，将全部服装加工完成，但遗憾的是，被告至今未全部完成交货的义务，并实际行动表明不再履行。

按照被告和布料厂新乡景弘印染有限公司签订的合同，布料实际的交货的数量前两批都不符合约定，继而影响被告向原告履行合同，但购买布料的合同是被告和布料厂的约定，被告应该因此承担向原告履行不能的责任。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条，原告可以依据双方的约定要求被告承担违约责任。

 

三、一审判决违反法定程序

《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定，当事人申请证人葛国旗出庭作证，应当在举证期限届满10前提出，并经法院许可。本案证人葛国旗出庭作证不仅未按期提出申请，且该证人葛国旗是被告的员工，还代表被告与布料厂新乡景弘印染有限公司签订了布料采购合同，其证言不能保证公正性，不应予以采纳。

 

综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，特上诉请求贵院依法裁决以保护上诉人的合法利益。

     此致

 

                              周口市中级人民法院

                            

                                       上诉人：               

年    月    日

 

附件：

1.    本上诉状副本一份；

2.    物流单据1份【2011年5月20日发货1万套】；

3.    项城市松鑫服装有限公司出库单【发货43,850套】；

4.    物流单据1份【2011年7月  日发货1,250套】；

5.    手机短消息公证书  页；

6.    冯林松名片复印件1页；

7.    新乡景弘印染有限公司的结算单复印件  页；

8.    贺平汇款  万元给冯林松指定人【李会】的银行卡的汇款单复印件   页；

9.    贺平汇款  万元给冯林松的银行卡的汇款单复印件   页；