关于鲍贤敏非法经营案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我接受鲍贤敏、陈月华非法经营一案的被告人鲍贤敏家人的委托，担任他的辩护人，为他进行辩护。尽管当事人已经承认了他的犯罪行为，但本辩护人根据法律赋予的独立行使辩护权，依据本案的事实和法律，现提出当事人在本案中无罪，理由如下：

 

一、公诉人指控被告人为信用卡持卡人套现2000余万元金额与事实严重不符。

公诉人在起诉书中指控“被告人采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套取现金并收取手续费”，这是本案的关键。但是所有的证据表明：

本案被告利用POS机套现的违法行为主要是套现借记卡，而非信用卡。杨浦区公安局提供的讯问笔录（第一次第3页）被告人回答的非常清楚：“被告人公司一共安装3台POS机，兴业银行的POS机是拉信用卡的，光大银行、民生银行是拉借记卡拉贷款的。讯问笔录（第二次第3页第8行）中，被告的回答仍然是：“兴业银行的POS机是拉信用卡的，而光大银行、民生银行POS机是拉借记卡拉贷款的”。讯问笔录（第三次第2页第17行）中，被告依然很清楚的表明：“兴业银行的POS机是拉信用卡的，光大银行、民生银行POS机是拉贷款卡的”。讯问笔录（第五次第2页第15行——18行）中被告再次承认：“民生银行POS机用户名是陈月华，不能透支，只有转账功能，只能拉借记卡”。讯问笔录（第五次第3页第6行）中也确认：“民生银行POS机不能透支，只能转账”。

同案被告陈月华讯问笔录（第1次第3页倒数第5行）承认：“兴业银行的POS机是拉信用卡，而其他两台POS机是借记卡拉贷款的。” 同案被告陈月华讯问笔录（第2次第3页第7行）再次明确承认：“兴业银行的POS机是拉信用卡，而其他两台POS机是拉借记卡拉贷款的。”

同案犯罪嫌疑人朱磊在讯问笔录（第1次第3页第11行）承认：“该公司总共3台POS机用于套现，其中两台POS机是借记卡拉贷款的，另外一台POS机是拉信用卡的。”同案犯罪嫌疑人朱磊（讯问笔录第2次第3页第7行）在回答侦查员的讯问时明确说：“该公司总共3台POS机用于套现，其中两台是刷消费贷款卡的，另外一台POS机是拉信用卡的。”朱磊在讯问笔录（第3次第2页倒数第4行）在回答3台POS机有什么区别时说：“兴业银行POS机是拉信用卡的，另外两台POS机是借记卡拉贷款的。” 朱磊在讯问笔录（第4次第2页第13行）再次确认：“信用卡套现是在兴业银行的POS机上的，借记卡套现是在民生银行的POS机上的。光大银行POS机是2012年2月中旬安装的，没怎么用过。”

同案被询问人朱伟在询问笔录（第1次第2页）明确回答：“他是使用平安银行的借记卡在被告人处套现的，套现金额22万元”。同案被询问人杨大洧（询问笔录第2次第2页）承认：“是用工商银行的工银灵通卡套现，套现金额30万元”。同案被询问人刘迪（询问笔录第2页第3行）承认：“是用工商银行的储蓄卡向银行抵押，抵押之后银行给了他一个贷款额度，借此进行套现，套现金额217万元”。同案被询问人彭敏（询问笔录第2页）承认，他使用其儿子的招商银行的储蓄卡套现，套现金额480万元。他还清楚的表明了套现的经过“因为我的公司在2011年6月份的时候有一个项目，需要钱，所以我就用我儿子的招商银行的储蓄卡办理了贷款业务，共向银行贷款了人民币480万元。因为银行给我的不是现金，而是一个贷款额度，所以我需要把这个额度换成现金，就必须用POS机把贷款额度刷出来，于是我就问人家是否有人可以提供给我这样的帮助，所以之后就找到了鮑贤敏。” 同案被询问人钱威威（询问笔录第2页第6行中）承认：“使用招商银行的借记卡在被告人处分3次套现，套现金额312万元”。同案被询问人倪军良（询问笔录第2页第6行中）承认：“使用招商银行的借记卡在被告人处套现，套现金额195万元”。同案被询问人孟如芬（询问笔录第2页第6行中）承认：“使用两张招商银行的储蓄卡套现人民币480万元”。同案被询问人杨慧萍（询问笔录第2页第6行中）承认：“使用他丈夫巫峥嵘的工商银行借记卡，套现人民币220万元”。同案被询问人张建彬（询问笔录第2页第4行中）承认：“使用工商银行的借记卡套现人民币170万元”。同案被询问人叶志健（询问笔录第2页第8行中）承认：“使用工商银行的理财卡在被告人处套现人民币116万元”。

根据以上的涉案金额统计，被告人非法为他人套现借记卡的金额共计人民币2047万元。在所有被询问的人员中，只有田一飞一人使用7张信用卡进行套现，共套现人民币41万6千5百元。上述涉案人员用借记卡套现的金额，比照民生银行安全保卫处提供的账单完全一致，这清楚的表明，被告人并没有为信用卡持卡人套现二千多万元，只是为借记卡持卡人套现了他本人从那银行贷来的贷款而已。

 

二、公诉人指控：“被告违反国家规定，使用销售点终端机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金”这一指控，与本案事实严重不符。

1、被告鮑贤敏在公司内安装兴业银行、光大银行和民生银行的POS机时，并没有违反国家规定，而是按照国家规定履行了相应的手续，这一点在《兴业银行上海分行特约商户入网审批网》等证据中已经充分证明。

2、被告不存在以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。

首先，公诉人并未向法庭出示被告如何进行虚构交易的证据。其次被告绝大部分套现行为中，从未给过持卡人现金，都是通过网银或者银行转帐的方式支付。换句话说，所有支付都是不存在起诉书中指控的“直接支付现金的行为”。

 

三、被告的套现行为均得到银行的实时授权核准，事后直到案发也未受到银行方面的追究。实际上被告的套现行为是银行默许的，银行疏于管理是本案发生的重要原因。

众所周知，近年来，各家银行为了拓展贷款业务，一直积极鼓励商家安装可以套现的POS机，并采取各种手段鼓励借记卡持有人申请贷款的。其中，本市各大银行主推的贷款之一就是本案有关的装修贷款。本案涉案的三台POS机都是银行积极推销给被告安装的。而且安装前都对被告所在的上海佩杰建筑防水工程有限公司做过风险调查。

本案涉案材料之一《兴业银行上海分行特约商户入网审批表》（证据一）中，拓展人员意见一栏写明：“该商户经营正常，操作流程规范，且经营状况良好”，对被告人公司的风险评级为：“低风险客户”，银行还审核了中国银联可疑商户名单，判断为：正常，未发现风险。而且也顺利通过了所谓风险商户分行收单业务管理部门负责人的审批。兴业银行在《特约商户清算信息表》（证据二）中明确“上海佩杰公司”的交易功能为1、消费，2、手续费率为0.9%，在《兴业银行特约商户协议书》（证据三）中第十条第十项更明确规定：“如乙方出现三个月无交易，甲方（银行方）有权终止本协议并收回受理设备”，由此可见，银行方面不仅积极鼓励被告使用POS机进行交易，而且还制订了时间限制，如三个月被告未使用POS机交易，将收回该POS机。实际上该条规定起到了催促被告加速使用POS机的作用。值得注意的是：该协议在第一条第五项消费一条表明：指持卡人使用银行卡在乙方消费时，通过POS机向甲方申请购买商品或服务，或通过拉卡机由乙方通过甲方授权电话为其向甲方申请购买商品或服务。经过甲方实时授权并核准后，由甲方待其向乙方垫付商品贷款或服务收费的行为。在此有必要提醒法庭注意，被告人为借记卡持卡人套现的行为，都是经过银行实时授权并核准的。这种授权银行核准后的借记卡套现，一是许多银行在当下扩大贷款发放的商业行为；二、并没有给银行本身造成任何损失。现在，却让对这种行为的违法性毫无意识的被告单独承受严酷的、剥夺自由的刑罚处理，这符合罪刑法定原则吗？当下中小企业贷款无门，不得不用自己的房屋去银行抵押，以装修贷款的方式套现，这已经成为银行默认的现实。如果没有银行的默认和放纵，陈月华、鮑贤敏母子会站到今天的被告席上吗？

应当指出，兴业银行对上海佩杰公司做出这一调查结论时间为2011年10月13日，而被告人早在同年6月份即开始使用民生银行的POS机进行拉卡套现。其中刘迪在2011年8月4日套现了217万元；彭敏6月29日至7月4日共套现了480万元；钱威威从7月8日到10月20日套现了312万元；杨慧萍于8月4日套现了220万元；巫峥嵘于7月底套现了220万元；张建彬于8月17日、18日套现了170万元；叶志健于9月9日套现了116万元；以上共计套现金额1735万元，已占了本案涉案金额的三分之二以上。

我想提请法庭注意：本案被告人从2011年6月即开始为他人套现，不仅每一笔套现都是得到银行实时同意的，而且直到10月13日为止，这些高达1735万元的所谓非法套现行为，一直没有被银行认为是非法行为，即是到2011年10月13日，上海佩杰公司的评价为：正常，未发现风险。

众所周知，中国银联这样全国最高的银行管理专业机构都认为被告套现1735万元的行为并非违法，那么讼诉人是依据什么法律来追究我的当事人刑事责任呢？

公诉人指控被告人的行为触犯了《刑法》第225条第3项，认为应当以非法经营罪追究其刑事责任，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条清楚地规定：“实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法225条规定的情节严重；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法225条规定的情节特别严重”。对照两高的司法解释，第一、被告为信用卡持卡人套现仅为41.6万元，不到225条法律司法解释数额为100万元的下限；第二、被告的行为至今未造成任何金融机构的经济损失，也不构成该司法解释所说的“情节严重”。

 

四、被告的违法套现行为并没有给银行造成损失，更未造成严重的社会危害结果。

被告的行为不符合非法经营罪的构成要件，本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序并达到情节严重的行为，两高关于非法经营罪的定界的司法解释十分明白，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪处罚”。该条强调的是虚构交易、虚开价格、现金退货等，而我的当事人并无虚开价格、现金退货。公诉人也未向法庭出示他是如何虚构交易的证据，同时，我的当事人并未向信用卡持卡人直接支付现金。众所周知，信用卡和借记卡完全不同。信用卡可以透支，而借记卡不具备透支功能。本案所涉套现款项全部是持卡人以房屋抵押向银行借来的贷款，银行完全可以通过行使抵押权来控制风险。

根据罪行法定原则，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判断被告鲍贤敏的行为是否构成罪，必须严格按照两高关于信用卡犯罪的司法解释中的规定的条件和标准。换句话说，鲍贤敏的行为只是为借记卡持有人办套现，这种套现的款项是持卡人通过正当手续获得的银行贷款和消费额度，而这一套现是得到POS机终端管理方银行实时批准的，既未给银行造成任何经济损失，也未带来社会危害。这只是众多中小企业营业者在举贷无门的处境下，为了自救而被银行默许的一种公开化的行为，如果连这种行为也要进行严厉的刑事处罚，这符合罪行法定原则吗？这是法治社会的一打退步！

尊敬的审判长、审判员：

各位头戴国徽，身披法袍，手执行法槌，行使的是宪法和法律赋予的权力，面对一对即将受到刑事处罚的被告母子，应该严格按照法律和两高的司法解释，根据事实分析被告是否有罪。

同为法律人，辩护人、法官、同行人都很清楚：本案被告人的行为无疑是商业银行鼓励被告按照POS机，默认和实时同意被告为他人借记卡套现个人的消费贷款，这种行为即没有给银行造成任何经济损失，又没有给社会带来严重危害。法律应当应该让这对毫无金融专业知识的母子去承担商业银行滥发POS机放弃监管的法律责任吗？

 

五、被告人鲍贤敏在本案中仅起了协助作用。

在被告人鲍贤敏与陈月华为借记卡持卡人套现的过程中，鲍贤敏仅起到协助作用。有以下事实为证：第一，他们所经营的上海佩杰装饰防水工程有限公司的法人代表和财务主管是陈月华，鲍贤敏负责公司的正常经营。第二，从鲍2012年3月26日的第一次讯问笔录中可以看到，使用POS机非法套现的主意是由陈月华提出的，POS机也是以陈月华的名义申请的。第三，现金交易的钱是由陈月华操作的。可见，在本案中，陈月华是套现行为的发起者、组织者和主要实施者，而鲍贤敏在本案中仅起次要的、辅助的作用。

 

综上所述，我认为，被告在本案中不构成犯罪，而应该由工商行政部门根据查明的事实，实事求是地做出行政处罚。请法庭秉公执法，判决被告人无罪。

 

上述意见请合议庭参考，谢谢。

 

                                       辩护人：

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