代理词

原告****建设（集团）有限公司 诉 被告沈桂兴、刘威、姚凯文（2020）苏1283民初4570号侵权责任纠纷一案，原告代理人郝大海律师发表代理意见如下：

一、沈桂兴未经原告同意，将案涉工程转包给刘威，无论沈桂兴是何身份，都是侵权行为。

1、姚凯文多年来一直借用原告的建筑施工资质对外承接项目，姚凯文是挂靠人，原告是被挂靠人。

沈桂兴基于与姚凯文的夫妻关系与姚凯文一起以原告的名义承接了案涉工程；姚凯文是案涉工程投标时的联系人，是施工时的项目经理；沈桂兴是投标时的授权代表，是施工时的总工程师；沈桂兴和姚凯文是案涉工程的挂靠人，原告是被挂靠人。

2、经庭审查明，沈桂兴未经原告许可将案涉工程转包给刘威，无论沈桂兴是何身份，其私下将案涉工程转包的行为都是对原告合法权益的侵犯。

 

二、刘威是案涉工程的实际施工人，也是挂靠原告的挂靠人之一。

1、刘威通过沈桂兴的转包获得了案涉工程，并实际进行了施工，是实际的挂靠人，原告是被挂靠人。在案涉工程出现纠纷时，刘威又借用其他公司的资质继续进行施工，也可以证明刘威是实际施工人，是挂靠人。

2、因案涉项目由刘威实际施工，并且在施工中途改借用其他公司的资质继续施工，原告不掌握项目施工的签证单等材料，姚凯文、沈桂兴及原告均无法与分包人中电四公司结算。

若中电四公司拖欠工程款等，刘威作为实际施工人可以按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条直接向中电四公司主张，结合本案实际情况，也只能由刘威向中电四公司主张。

 

三、沈桂兴、刘威、姚凯文三被告都是挂靠原告的挂靠人，原告是被挂靠人。

1、姚凯文基于与原告的约定及多年的合作，成为原告的挂靠人。

2、刘威基于沈桂兴的转包并实际以原告的名义进行了施工，成为挂靠人之一。

3、沈桂兴作为原告投标的代表人，施工时的总工程师，也成为挂靠人之一。

按照江苏省高级法院2008年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第4条、第5条，沈桂兴、刘威、姚凯文相互之间无资产产权关系；无统一的财务管理，各自实行或变相实行独立核算，都是挂靠人。

三、原被告应该按照过错程度承担责任。

1、挂靠是不被法律允许的行为，是无效的法律行为，本案应按照无效法律行为来处理。

2、刘威的挂靠行为是基于姚桂兴的侵权行为产生的，本案以侵权责任纠纷立案并无不妥。本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，无论如何请求，上海等外地的法院都不受理本案，只能来泰兴市法院立案处理。

因此立案的法院和立案的案由并不影响案件的审理，根据《民事诉讼法》，案件的审理应当按照原告的诉讼请求来处理。

3、按照《民法总则》第6条、第7条规定的诚实信用、公平原则，原告在本案中未获得任何收益，却承担了大量的诉讼和赔偿后果，原告认为被告应当承担不少于80%的责任，并按该比例向原告赔偿。附（2019）赣02民终564号判决书供法庭参考。

 

以上意见，望法庭采纳。

此致                              

                                        原告代理人：
                                            年 月 日